Analyse

Le corps politique et social français serait-il en train de devenir constitutionnel ? Depuis plusieurs mois, les médias égrainent les explications sur l’article 47-1 de la Constitution (pour la procédure d’adoption d’un plan de financement de la sécurité sociale), l’article 44-3 (pour la procédure dite du « vote bloqué »), l’article 49-3 (pour la procédure d’adoption d’un texte sans vote mais sur la responsabilité du Gouvernement), l’article 40 enfin (pour la procédure de recevabilité des propositions et amendements parlementaires), provoquant un intérêt soudain pour le texte constitutionnel, dont on parait découvrir le contenu et qui à la fois interpelle sur l’organisation des pouvoirs et jette une nouvelle lumière sur leur pratique.

Mais cet intérêt se heurte à un obstacle sérieux, à savoir la représentation de la Constitution qui tend aujourd’hui à s’imposer dans l’espace public, savamment entretenue par les institutions elles-mêmes, et qui en fait un projet politique d’un grand cynisme, sur lequel il ne faudrait ainsi pas compter. Cela déporte nécessairement la discussion, voire la contestation, sur d’autres terrains.

Le message envoyé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 14 avril 2023 rendue à propos d’un texte qui modifiait le système légal des retraites est tel. S’il y constate le caractère « inhabituel » du cumul de plusieurs procédures pour faire adopter le projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale (recours aux articles 47-1, 44-3, 45 et 49-3 de la Constitution), il estime que cette utilisation combinée « n’est pas à elle seule de nature à rendre inconstitutionnel l’ensemble de la procédure législative ayant conduit à l’adoption de cette loi », sans rechercher cependant ce qui pourrait la rendre inconstitutionnelle. Il arrête là son raisonnement.

Cette manière de voir la Constitution, par une instance qui s’apparente plus à un collaborateur du pouvoir qu’à un véritable contre-pouvoir de droit que constituerait le contrôle de constitutionnalité de la loi, n’a rien d’étonnant[1]. Mais il n’empêche, sous le label « Constitution », dont la symbolique produite par le terme même est, en raison de son histoire, à la fois positive et aimable, se construit ainsi une représentation qui en est pourtant la négation. En effet, la lecture faite par le Conseil constitutionnel engage une vision du texte constitutionnel qui ignore sa fonction fondamentalement critique.

La Constitution comme ressource critique est pourtant la conséquence de la décision, au XVIIIe siècle, dans plusieurs pays, de l’écrire, ce qui ressort de beaucoup de projets élaborés tout le long du siècle. Si on cite parfois la première Constitution suédoise de 1720, l’écriture d’un document relatif à l’organisation des pouvoirs aboutit réellement en 1786 aux États-Unis, en mai 1791 en Pologne et en septembre 1791 en France, comme la marque de l’institutionnalisation d’un pouvoir politique d’un nouveau type : maîtrisé et non arbitraire. De ce moment, le pouvoir arbitraire et non maîtrisé devient la marque du passé. Acte de foi s’il en est, le fait de s’en remettre à l’écriture repose alors, à tort ou à raison, sur l’idée d’opposabilité des règles qu’elle impliquerait, à celui ou ceux qui s’en écarteraient. Si on connaît la règle, on peut savoir que le pouvoir s’en écarte en observant sa pratique, et on peut donc le rappeler à l’ordre.

C’est ainsi que la première Constitution écrite en France « en remet le dépôt à la fidélité du Corps législatif, du roi et des juges, à la vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l’affection des jeunes citoyens, au courage de tous les Français », faisant de toute personne, un gardien de la Constitution[2]. La fonction première des Constitutions écrites est donc fondamentalement critique : elle rend visible le contournement et la violation des règles sur lesquelles on s’est préalablement accordé.

C’est sans aucun doute une raison majeure au développement de l’idée constitutionnelle à travers le temps et le monde : tablant sur la réalité de sa fonction critique, l’existence même d’une Constitution écrite donnerait ainsi les gages d’un pouvoir maîtrisé et non arbitraire. C’est ainsi que la fonction critique s’est muée en fonction essentiellement symbolique, tout pays et tout pouvoir se revendiquant de l’idée constitutionnelle, indépendamment de la réalité de la limitation ou de la maîtrise effective de l’exercice du pouvoir. Cette évidence que l’existence seule d’une Constitution ne limite pas le pouvoir qu’elle est censée instituer, est apparue sous une lumière cruelle dans la première partie finissante du XXe siècle, en Europe notamment, où les Constitutions n’ont été que des paravents de pouvoirs destructeurs de l’humanité.

L’impossibilité pour le corps politique tout entier d’exercer la fonction critique impliquée par l’existence d’une Constitution écrite a rendu plus pressante l’institution d’un organe spécifiquement chargé de l’exercer, institué ainsi comme un contre-pouvoir d’une espèce particulière : un contre-pouvoir de droit. C’est sur ce socle référentiel que, par exemple, la Cour constitutionnelle allemande a été créée par la Constitution de 1949 (dite Loi Fondamentale). Véritable contre-pouvoir de droit s’insérant dans un système institutionnel plus vaste, la Cour a participé à la reconstruction de l’État allemand autour de l’idée de garantie des droits de l’ensemble des individus qui occupent son territoire. Il s’agissait spécifiquement d’opposer à l’exercice du pouvoir politique les règles et valeurs inscrites dans un texte constitutionnel à prétentions refondatrices.

Si, partout où s’exerce une justice constitutionnelle dans les conditions de l’indépendance vis-à-vis des pouvoirs politiques contrôlés (une situation qui n’est pas si fréquente que cela dans le monde), elle n’éteint pas les discussions autour de l’exercice du pouvoir, c’est moins la réalité de la fonction critique de la Constitution qui est engagée par ces discussions que le contenu du cadre qu’elle impose pour l’exercice du pouvoir, sur lequel il s’agit minimalement d’être toujours d’accord. Autrement dit, on discute du cadre, et donc des limites, comme étant le cœur du travail impliqué par le contrôle de constitutionnalité. Le contraire donc de ce que fait le Conseil constitutionnel français, qui évacue carrément l’idée de limites et offre un blanc-seing à la pratique exécutive.

La situation française est donc en porte à faux avec les origines et l’histoire du constitutionnalisme : l’exercice non arbitraire du pouvoir dépend plus de l’organe exécutif, et notamment du chef de l’État, conformément à la vision schmittienne du pouvoir, que de la Constitution et des contre-pouvoirs de droit qui auraient été institués pour le maîtriser. Cette idéologie a bonne presse en ce moment, qui consiste tout bonnement à ringardiser l’idée même de droit et de contre-pouvoirs. Des personnalités se proposant de faire pensée et morale sociale et institutionnelle (au hasard de ces dernières semaines, on peut citer Michel Houellebecq, Alain Finkelkraut, Laurent Wauquiez ou l’ensemble de la [non] majorité présidentielle), font un procès en illégitimité à l’usage, voire à l’existence de contre-pouvoirs. Sans que l’on y prenne garde, l’avenir de l’idée même de Constitution est en jeu, en tant qu’elle aurait une fonction critique.

À la place, se profile au contraire une Constitution comme source de justification d’un exercice non maîtrisé du pouvoir, ce même pouvoir qu’elle institue. Le credo de cette nouvelle manière d’envisager la Constitution (et plus largement toute règle de droit) ? « Puisque les procédures sont inscrites dans le texte, il n’est pas inconstitutionnel de s’en servir ! » Autrement dit, un pouvoir de fait qui aurait ainsi l’aval du droit, dont la fonction nouvelle et la seule légitimité serait justement de valider les faits et le pouvoir de fait. L’histoire nous a appris que cette manière de penser était des plus funestes pour l’humanité. Hélas, ce credo s’installe et s’instille tranquillement dans l’espace social, à la faveur de commentateurs et d’observateurs, à la fois peu critiques, peu informés, et parfois peu scrupuleux.

La dissolution de la fonction critique de la Constitution fait partie de ce vaste processus de ringardisation du droit qui, contre l’idée d’un droit libéral, peut même aller jusqu’à en dénoncer le caractère nocif. Cela se profile depuis plusieurs années déjà, à la faveur de telle ou telle période dite « exceptionnelle » (pour enrayer les effets d’une crise financière, pour lutter contre le terrorisme ou contre une pandémie), prétexte pour voir pointer les lourdeurs de l’État de droit ou dénoncer les excès des juges.

En 2020, l’idée même que le droit ne devait pas être un obstacle à toute mesure décidée comme relevant de la lutte contre un virus a fait très tôt son chemin, jusqu’à être validée par l’instance censée être « le » contre-pouvoir de droit de l’exercice du pouvoir politique, à savoir, encore et toujours, le Conseil constitutionnel. Le 26 mars 2020, celui-ci en effet, sans aucune argumentation, valida une violation manifeste de la Constitution, qui plus est en passant cette violation sous silence[3]. À la suite, on sait les atteintes portées au droit en tant que source de protection des droits et libertés, qui ont été bien documentées[4].

Prolongeant toujours cette pensée, un rapport d’information du Sénat en date du mois de mars 2022 indique explicitement que « la volonté de toujours mieux protéger les droits fondamentaux peut parfois compromettre la capacité de mener des politiques publiques efficaces au service de l’intérêt général[5] ». Ce constat, qui dit clairement les intentions des auteurs du rapport, est soutenu par ce qui en ressort à la lecture : le pouvoir politique, nanti de la légitimité élective (le Président, le Parlement, et le gouvernement s’appuyant sur les deux premiers), poursuivrait toujours l’intérêt général, et le juge, appliquant le droit, y serait un obstacle à réduire, voire à éliminer.

Il s’agit de dénoncer l’action des juges et la judiciarisation de la vie publique, alors même que le rapport admet que le phénomène de la judiciarisation de la vie publique ne doit pas être « surestimé ». En effet, à l’échelle de l’ensemble des actes et actions contrôlées par les juges administratif, judiciaire, européen ou constitutionnel, la réalité est que ceux-ci ne s’opposent que très peu souvent aux décisions et politiques législatives, gouvernementales et administratives, sauf par des décisions occasionnelles et en général plus symboliques que pratiques, ce que le rapport ne dit d’ailleurs pas.

Mais toujours accusé, toujours dans le viseur des forces politiques, le juge se sait fragile et tend à se conformer à ce que lui enjoint ainsi le pouvoir politique et une classe d’observateurs identiquement pensante, dont il finit lui-même par faire partie. De pratique du « self restraint » il n’y a pas, qui voudrait qu’un juge n’épuise pas l’usage de ses pouvoirs pour préserver la capacité politique, mais une mise sous le boisseau de la possibilité même d’un contre-pouvoir.

Par l’invocation – éculée – du statut des juges qui ne seraient pas des organes démocratiques, c’est un procès en illégitimité de l’État de droit qui est purement et simplement fait. Martelée, l’idée d’un juge qui ne doit pas faire de politique et qui ne doit pas sanctionner le pouvoir politique entraîne, par la force des choses, une minimisation de la capacité interprétative des juges, assimilant leur parole à celle de guichetiers : est ainsi légal ce qui « marqué », ce qui est inscrit dans l’arsenal des instruments du droit, sans rechercher les raisons pour lesquelles ce qui est marqué l’a été, comme si on adoptait des règles au hasard pour servir de fondement à n’importe quel type d’action. La fonction du droit constitutionnel perd ainsi de sa pertinence, puisqu’il n’y aurait pas d’espace pour un corps de règles, de valeurs et de principes juridiques qui soient opposables à l’exercice quotidien du pouvoir politique. Ce qui fait norme, ce n’est pas le droit comme limite. En revanche, l’usage du droit comme ressources pour accomplir ce qui fait norme, bat son plein.

Dans l’idée qu’il n’y a pas d’illégalité à utiliser une procédure de droit parce qu’elle existe, il y a un raisonnement hasardeux, qui réduit le droit à une arme qu’il n’est pas censé être.

Un texte sur le terrorisme permet de s’opposer à l’exercice de libertés individuelles et collectives ? Il n’y aurait pas d’illégalité à en faire usage pour interdire les « casserolades ». Un texte constitutionnel portant sur les opérations matérielles de financement de la sécurité sociale permet de se passer du vote du Parlement ? Il n’y aurait pas d’inconstitutionnalité à s’en servir pour toute mesure qui a un effet sur les finances de la sécurité sociale, à l’instar du report de l’âge légal de départ à la retraite, même si l’Assemblée nationale, chambre délibérative issue du suffrage universel et pilier de la démocratie parlementaire, ne vote pas le texte.

C’est comme si on disait que puisqu’il existe une procédure à laquelle l’administration peut recourir pour exproprier des individus de leur logement, il n’y a pas d’illégalité à y recourir, sans autre raison que la volonté administrative de le faire. C’est comme si on disait que parce que le juge a la capacité d’envoyer quelqu’un en prison pour dix ans, le simple fait de prononcer la peine est légal, sans en interroger les motifs et les circonstances.

Dans l’idée qu’il n’y a pas d’illégalité à utiliser une procédure de droit parce qu’elle existe, il y a un raisonnement hasardeux, qui fait l’économie d’une réflexion sur le rôle du droit, ou, du moins, qui réduit celui-ci à une arme qu’il n’est pas censé être. L’espoir d’une coexistence pacifique de l’ensemble des membres du corps politique et sociale s’en trouve fragilisé. Les règles de droit n’existent que parce qu’elles ont été pensées pour remplir certaines finalités. C’est parce qu’on ne veut pas que l’homme, quel qu’il soit, agisse seulement au hasard et sans limites, que l’on décide de règles communes. C’est parce qu’on ne veut pas que le pouvoir politique s’exerce au hasard, qu’on lui fixe des règles, un cadre, comme autant de limites.

Cela fait que l’existence de contre-pouvoirs de droit correspond à une organisation minimalement pacifiée de l’exercice des pouvoirs où ce n’est pas la règle sauvage de la loi du plus fort qui s’applique. La fonction critique est le fondement de l’édifice d’un droit à vocation démocratique, à commencer par le niveau constitutionnel. Dès lors qu’il apparaît que le corps politique de France tout entier ne peut pas décider lui-même en assemblée, comme cela se passe encore parfois dans des assemblées de village dans certains endroits du monde, faisant que un seul ne puisse décider pour tous, l’institutionnalisation de pouvoirs et de contre-pouvoirs doit permettre, peu ou prou, d’aboutir au même résultat.

Activer la fonction critique de la Constitution, c’est d’abord refuser l’idée qu’elle est un simple ensemble d’outils déconnectés de toute finalité politique, économique et sociale. C’est pouvoir dire, et au moins argumenter, que l’article 47-1 n’a jamais été inscrit dans la Constitution en 1996 pour priver le Parlement de son droit de vote sur des questions aussi fondamentales que la fixation des régimes de retraites et l’âge légal de départ à la retraite pour l’ensemble des actifs, présents et à venir qui composent le corps social. Or, au printemps 2023, la loi réorganisant effectivement le système français des retraites a été adoptée par le biais de cette procédure, qui permettait que ni l’Assemblée nationale ni le Sénat n’approuvent effectivement le texte, et les mettait ainsi dans une situation peu conforme à leur pouvoir délibératif dont le principe est hérité de l’histoire et de l’expérience constitutionnelle, histoire et expérience sur lesquelles l’écriture de la Constitution s’est appuyée en 1958.

Activer la fonction critique, c’est pouvoir dire que l’article 40, adopté en 1958, qui consiste à exclure toute initiative de la loi par les parlementaires dès lors qu’elle a une incidence financière – soit la quasi-totalité aujourd’hui des mesures envisagées – est un instrument dont l’objet semble désormais contraire aux aspirations et aux exigences de la démocratie parlementaire, et que l’attitude gouvernementale qui consiste à en imposer coûte que coûte l’application, contre la volonté de l’Assemblée nationale de récupérer un pouvoir dont elle a été privée pour réformer le système des retraites, tend à avaliser « la loi du plus fort » au plus haut niveau de l’État, selon une logique entièrement contraire à l’idée constitutionnelle.

À cette heure, le corps politique et social français n’a visiblement pas d’instruments autres que révolutionnaires ou simplement discursifs qui lui permettraient de donner vie à la fonction critique de la Constitution, c’est-à-dire d’opposer effectivement la parole constitutionnelle à un exercice non maîtrisé du pouvoir. Dans le système institutionnel actuel, il est censé avoir délégué l’exercice de cette fonction au Conseil constitutionnel, dont la décision rendue le 14 avril a achevé de montrer son incapacité à exercer le rôle d’un véritable contre-pouvoir puisque, de fait, il a donné de la Constitution la même version que celle proposée par le Gouvernement, en méconnaissance de sa fonction fondamentalement critique.

Contrairement à une idée bien trop répandue, il n’aurait pas pris une décision plus politique que juridique en engageant une discussion approfondie sur la loi et sur la procédure suivie pour son adoption. Car dans tous les cas, eu égard à l’objet de son contrôle, sa décision a de toutes les façons un impact politique, et ce quelle que soit l’issue de la décision. C’est la raison pour laquelle il importe que la décision s’appuie sur un ensemble de garanties en mesure de la rendre « légitime » comme contre-pouvoir, au-delà de l’affirmation que, en vertu de l’article 62 de la Constitution, elle s’impose à tous les pouvoirs publics.

Dans sa pratique, le Conseil constitutionnel semble ignorer les règles de l’impartialité et du procès équitable.

Le terrain de pensée en la matière n’est pas vierge : des expériences passées, notamment autoritaires et totalitaires, des règles et principes ont émergé, censés garantir que le juge exercera sa mission de manière non arbitraire : il doit ainsi être indépendant vis-à-vis de tout type de pouvoirs et d’influences, se trouver dans les apparences objectives de l’impartialité vis-à-vis de ce qu’il juge, respecter les règles déontologiques, argumenter ses décisions en fait et en droit, pour que, à leur tour, les justiciables puissent « éprouver » la légitimité de ce qu’il décide. Le Conseil constitutionnel français ne remplit aucun de ces critères. Il ne peut s’honorer de son indépendance vis-à-vis des pouvoirs contrôlés ni vis-à-vis de toute forme d’influences puisqu’il est devenu une place importante du lobbying exercé par des groupements économiques.

Dans sa pratique, le Conseil constitutionnel semble ignorer également les règles de l’impartialité et du procès équitable, et n’est pas soumis à un minimum déontologique (il a censuré la dernière loi qui tentait de le faire !). Il n’a pas non plus à cœur d’engager un travail sérieux et approfondi d’interprétation de la Constitution et de compréhension des lois qui lui sont soumises, en ne livrant aucune argumentation digne de ce nom qui justifierait l’usage de son pouvoir, celui de déclarer les lois conformes ou contraires à la Constitution.

S’il avait voulu jouer le rôle d’un contre-pouvoir de droit, le président de cette instance n’aurait pas émis le vœux d’accompagner le président de la République lors de son voyage en Chine alors que le Conseil travaillait sur le texte de loi de financement rectificative de la sécurité sociale et sur la demande de Referendum d’Initiative partagée.

S’il avait voulu jouer le rôle de contre-pouvoir de droit, deux au moins de ses membres n’auraient pas participé au délibéré car ils ne revêtaient pas les apparences nécessaires de l’impartialité (Jacqueline Gourault, ancienne ministre sous la présidence d’Emmanuel Macron, et qui s’était déjà retrouvée dans une situation de défense du projet de loi sur les retraites engagé par Édouard Philippe, et Alain Juppé, lui-même à l’initiative d’une réforme impopulaire sur les retraites).

S’il avait voulu jouer le rôle de contre-pouvoir de droit, il aurait mis le gouvernement et les parlementaires, la majorité et l’opposition, dans une situation réelle de débat contradictoire devant lui, et aurait même invité différents acteurs économiques et sociaux à proposer leur lecture de la Constitution.

S’il avait voulu jouer le rôle de contre-pouvoir de droit, enfin, il aurait, a minima, développé un raisonnement autour de la notion de démocratie parlementaire dont le principe était engagé par la procédure d’adoption du projet de loi ; il aurait aussi au moins cherché en quoi le report de l’âge légal de départ à la retraite de 62 à 64 ans ne contrarie pas la notion de « République sociale » figurant à l’article 1^er de la Constitution. Bref, il aurait fait un travail de réflexion et d’attention au principe de la Constitution et à ce qu’elle recouvre, permettant à l’ensemble du corps politique et social d’exercer une partie de la fonction critique de la Constitution.

Puisque les gouvernants actuels ignorent l’éthique de la fonction gouvernante dans un régime constitutionnel, qui est d’agir en intégrant les limites qui ont été fixées par la Constitution, la seule possibilité institutionnelle à disposition est l’organisation d’un système de contre-pouvoirs dont les acteurs auraient comme mission de la leur opposer.

NDLR : Lauréline Fontaine a récemment publié La Constitution maltraitée. Anatomie du Conseil constitutionnel aux éditions Amsterdam.