Le droit électoral, enjeu de la présidentielle américaine
Depuis une dizaine d’année, l’arrivée de Donald Trump dans la vie politique étatsunienne a mis à mal, peu ou prou, toutes les institutions du pays. Le droit électoral et l’administration des élections, perçus comme des outils de conquête de pouvoir, sont mis à rude épreuve par le Parti républicain.
Le caractère archaïque du mode de scrutin américain donne un avantage partisan à la version trumpiste du parti. Un candidat tel que Donald Trump ne pourrait prétendre à la Maison Blanche sans le système du Collège électoral favorisant les petits États ruraux, et sans un scrutin à un tour dans lequel une simple pluralité des voix permet de l’emporter[1]. Ce scrutin aberrant rend possible l’élection d’un candidat qui n’a pas obtenu la majorité du vote populaire.
Ce fut le cas pour Trump en 2016 lorsqu’il obtint 46,1 % des suffrages[2]. Même avec le taux de participation historique de 2020, Donald Trump a atteint péniblement 46,8 % du vote populaire. Il l’a perdu de sept millions de voix – mais seules 44 000 voix en Géorgie, en Arizona et dans le Wisconsin auraient suffi à obtenir une égalité dans le Collège électoral. En théorie, un candidat démocrate peut gagner le vote populaire de six points et perdre le Collège électoral.
Donald Trump est donc un candidat minoritaire, qui ne pourrait pas être élu dans un autre système électoral. Son parti, bien conscient de ses limites, entend profiter de tous les avantages envisageables dans un système électoral complètement décentralisé.
De même, l’ancien président a pu asseoir son emprise sur l’évolution politique du pays, et ce pour plusieurs décennies, en nommant trois juges à la Cour suprême (et de très nombreux juges fédéraux). Les positions ultra-conservatrices de la nouvelle majorité à la Cour suprême ne représentent pas la position de la majorité du peuple américain. Cette évolution vers la droite de la plus haute instance judiciaire du pays, et qui est censée faire preuve de neutralité, n’est possible que parce que le Sénat des États-Unis est lui-même une institution anti-majoritaire.
Chaque État fédéré ne compte que deux sénateurs, indépendamment de la taille de sa population. Les vingt-cinq États les plus peuplés représentent 84 % de la population de l’État fédéral. Aujourd’hui, la Californie, qui compte quarante millions d’habitants, a exactement le même poids politique à la Chambre haute que le Wyoming qui compte moins de 600 000 habitants. Soit un ratio de 1/67. Le poids d’un électeur du Wyoming est donc disproportionné par rapport au poids électoral d’un habitant de la Californie.
Les trois juges de la Cour ont été nommés par un président n’ayant pas reçu 50 % du vote des Américains. Ces mêmes nominations ont été entérinées au Sénat par une majorité qui ne représentait que 40 % de la population américaine. Alors que les Pères fondateurs craignaient la tyrannie de la majorité, le plus grand danger qui guette la démocratie américaine est celui de la tyrannie de la minorité. Et ce déséquilibre va en s’accentuant.
En 2040, 50 % de la population des États-Unis vivra dans huit États. 70 % dans seize États. Ce qui implique que 30 % de la population contrôlera 68 % du Sénat. Le parti républicain, numériquement minoritaire, pourrait se maintenir au pouvoir en manipulant les règles du droit électoral, car les juges jouent un rôle important dans le système électoral des États-Unis. D’autant plus important qu’il n’existe pas aux États-Unis de véritable protection constitutionnelle du droit de vote digne de ce nom.
Un système électoral décentralisé
Une des caractéristiques du système électoral des États-Unis est sa très grande décentralisation. Même les élections fédérales sont administrées par les États fédérés. Il existe donc autant de procédures électorales qu’il existe d’États, même pour l’élection du Président et du vice-président qui sont les deux seuls scrutins nationaux[3].
Les élus républicains du Nebraska ont fait parler d’eux cette année lorsqu’ils ont tenté de changer le mode d’allocation des Grands électeurs de leur État. Au lieu de faire comme le reste du pays et de donner toutes les voix au candidat arrivé en tête, le Nebraska et le Maine le font par circonscription à la Chambre des représentants. Une particularité à laquelle personne ne prête d’habitude attention. Mais en faisant des calculs hypothétiques, on s’est rendu compte qu’il existait un scénario dans lequel Kamala Harris gagnerait la présidentielle d’une voix dans le Collège électoral : deux cent soixante-dix à deux cent soixante-neuf.
Pour cela il lui suffisait de gagner, comme l’a fait Joe Biden en 2020 : le Wisconsin, la Michigan, la Pennsylvanie et… le Grand Électeur de la circonscription de la ville d’Omaha dans le Nebraska. Une poignée d’électeurs de la ville d’Omaha pouvaient donc décider de la présidentielle ! En revanche, si le Nebraska abandonnait son système par circonscription, les deux candidats seraient alors à égalité dans le Collège électoral : deux cent soixante-neuf à deux cent soixante-neuf.
Dans ce cas précis, c’est à la Chambre de décider mais chaque État ne dispose alors que d’une voix. Puisque les Républicains « contrôlent » un plus grand nombre d’États, Donald Trump serait élu. Au printemps 2024, les élus Républicains du Nebraska ont tenté de réformer la répartition de leur Collège électoral. Le Maine a aussitôt menacé d’en faire autant afin d’annuler l’avantage du Nebraska.
Les élus républicains, et les alliés de Donald Trump, ont donc attendu le mois de septembre (trop tard pour le Maine pour en faire de même) pour tenter de faire passer un vote sur la question. Mais un sénateur de l’État, un ancien démocrate devenu républicain, s’y est formellement opposé. Les Républicains ont donc échoué à une seule voix. Cet épisode est à la fois anecdotique et à la fois symptomatique de l’aberration que représente le Collège électoral, mais surtout de l’affrontement partisan qui fait rage autour des règles électorales aux États-Unis.
Cette année, une dizaine d’États ont adopté le vote postal – ou vote par correspondance – pour tous leurs scrutins. Puisqu’il n’existe pas à proprement parler de vote par procuration (l’idée de laisser quelqu’un d’autre voter à sa place est une aberration aux yeux des Américains), la plupart des États autorisent également le vote par anticipation, suivant des calendriers différents. Dans certains États, on peut voter par anticipation par la Poste ou alors en personne dans un bureau de vote.
Ces deux techniques (le vote par correspondance et le vote par anticipation) sont si répandues que plus de la moitié des Américains auront voté avant la date fatidique du 5 novembre 2024[4]. Partant, puisque chaque État possède ses propres règles et procédures, il est tentant pour le parti politique dominant de changer les règles électorales afin d’en tirer un avantage partisan. Jusqu’à cette année, Donald Trump n’avait de cesse d’accuser le vote postal d’être à l’origine d’une fraude massive et systématique, sans preuve et alors que les études de science politique démontrent que ce mode de votation ne pose aucun problème.
Mais puisque les Républicains restent suspicieux vis-à-vis de cette procédure, la majorité des votants par correspondance sont démocrates. Les Républicains ont donc tenté de freiner l’usage du vote postal en rendant la procédure plus contraignante, et permettant par exemple d’annuler un plus grand nombre de ces bulletins « mal remplis ». Puisque l’électorat républicain est plus âgé et plus rural, le parti n’a par ailleurs aucun intérêt à une augmentation du taux d’inscription des jeunes, surtout dans les grandes métropoles. Compliquer la procédure d’inscription sur les listes électorales permet de les décourager. En 2024, le Mississippi est le seul État de l’Union qui ne permet pas de le faire par Internet.
Des restrictions aux conséquences partisanes et raciales
S’il est difficile d’identifier formellement les électeurs démocrates, il est possible d’utiliser des caractéristiques démographiques pour les confondre. Or, aux États-Unis, aucune donnée n’est aussi fortement corrélée au vote démocrate que l’identité africaine-américaine.
Les Africains-Américains votent depuis les années 1970 pour le Parti démocrate à un taux supérieur à 80 %. Tout Africain-Américain est un électeur potentiel du Parti démocrate et en tant que tel, peut être la cible de mesures des Républicains visant à rendre son vote moins aisé.
Lorsqu’en 2020 les églises noires affrétaient des bus pour emmener leurs ouailles voter après avoir assisté à leur culte du dimanche matin (souls to the polls), l’État de Géorgie, que Joe Biden a remporté de seulement 12 000 voix, s’empressa en 2021 de rendre cette pratique illégale. Dans le Sud, il existe aussi une tradition consistant à réduire le nombre de bureaux de vote dans les quartiers africains-américains, aisément identifiables par leurs forts taux de ségrégation résidentielle. Moins de bureaux de vote, cela implique des files d’attente plus longues le jour de l’élection, et cela est censé décourager les électeurs.
Un autre exemple qui n’est pas nouveau est celui des anciens condamnés (felons). Dans de nombreux États, les anciens condamnés ne peuvent pas recouvrer leur droit de vote ou bien la procédure est si longue et complexe que la majorité ne s’en donne même pas la peine. Or, le système judiciaire américain incarcère de façon disproportionnée des hommes africains-américains (cinq fois plus nombreux que les Blancs) ou Latinos (trois fois plus nombreux).
Le vote latino est ordinairement favorable au Parti démocrate (66 % pour Biden en 2020) même s’il varie d’un État à l’autre, d’une communauté à l’autre, et même si le taux de participation des Latinos est traditionnellement bas, pour ne pas dire anémique.
Malgré une vague de réformes dans plusieurs États visant à corriger cette situation, il est estimé qu’en 2022, 4,4 millions d’anciens condamnés, soit 2 % de la population en âge de voter, ont été privés du droit de vote . La Floride à elle seule représente 1,1 million de citoyens privés du droit de vote alors que Donald Trump a remporté l’État de 270 000 voix en 2020. Dans un contexte de polarisation toujours croissante, le moindre avantage démographique peut se révéler crucial pour chacun des deux partis.
En 2018, les progressistes de Floride ont proposé un amendement à la Constitution de l’État stipulant que toute personne ayant purgé sa peine devrait recouvrer son droit à participer aux élections. Face à l’afflux potentiel d’un million de nouveau votants pas nécessairement favorables au Parti républicain, ce dernier vota une loi précisant que toute personne ayant purgé sa peine mais sans s’être acquitté de toutes les amendes et autres pénalités pécuniaires dont le système carcéral américain a le secret, encourait une nouvelle condamnation. Pratiquement aucun ancien condamné floridien n’a donc pris le risque de retourner en prison pour avoir essayé de voter. Le découragement est une arme redoutable en matière électorale.
Multiplication des procès avant l’élection
Une des caractéristiques du système politique américain est le rôle que jouent les juges en termes d’administration des élections.
Rappelons au passage que le mode de sélection des juges des tribunaux d’État varie d’une État à l’autre mais aussi, au sein de l’État, d’une juridiction à l’autre. Nombre de juges d’État sont élus et parfois lors d’élections partisanes. Seuls les juges fédéraux sont nommés à vie par le Président des Etats-Unis avec l’avis et l’accord du Sénat. La sélection de ces juges, notamment à la Cour suprême, est devenue un enjeu politique majeur [NDLR : Voir à ce sujet l’article de Anne Deysine publié dans AOC].
Mais puisque les élections sont de plus en plus serrées et que le Parti républicain, dans sa version trumpiste, peine à être un parti majoritaire, la tentation est grande de peser sur les règles électorales. En 2020, Donald Trump et le Parti républicain ont pesé de tout leur poids judiciaire sur le système électoral américain afin d’obtenir par les tribunaux ce qu’ils n’arrivaient pas obtenir par les urnes. Cette année, l’ancien conseiller de Donald Trump, Steven Miller, est à la tête d’une armée d’avocats qui multiplient les procès avant l’élection et ne manqueront pas d’en faire de même après.
Parmi les procès potentiels qui pourraient entacher la période de transition entre les deux présidences, il en est un qui concerne le vote postal en Pennsylvanie, État clef de la présidentielle. Les Démocrates et les Républicains ont multiplié les procès concernant le sort des bulletins non ou mal datés. La Cour suprême de l’État a statué que ces bulletins ne devraient pas être comptés. D’autres Cours sont d’avis qu’une erreur de date n’est pas assez significative pour invalider un bulletin.
D’autres procès concernent la manière dont les électeurs peuvent « corriger » leur bulletin en cas d’erreur (de date, ou bien l’oubli d’une seconde enveloppe censée garantir l’anonymat du votant). Un autre procès, intenté par les Républicains, est en cours concernant les militaires et citoyens résidents à l’étranger qui ne sont pas obligés de préciser lors du vote leur numéro de sécurité sociale ou leur numéro de permis.
Les bulletins arrivés après l’élection font également l’objet d’âpres batailles. En 2020, le juge de la Cour suprême Samuel Alito avait exigé que les bulletins de Pennsylvanie arrivés après le jour du vote soient mis de côté. Lorsqu’il apparut que Joe Biden avait remporté l’État de 80 000 voix, la controverse des 10 000 bulletins arrivés en retard ne fut pas traitée par les juges. Mais Donald Trump reste obsédé par ces bulletins et en particulier, le fait que l’élection présidentielle puisse ne pas être décidée le 5 novembre.
Le nombre de bulletins rend la tâche impossible. Dans certains États, la loi interdit de compter les bulletins, même arrivés par voie postale, avant que les bureaux de vote ne ferment. Dans d’autres États, la loi précise que les bulletins par correspondance datés du jour de l’élection, le cachet de la poste faisant foi, sont acceptés jusqu’à deux semaines après l’élection. En février 2024, le Comité national républicain a intenté un procès fédéral dans le Mississippi arguant que les bulletins de vote devaient tous être arrivés le jour de l’élection.
La question de savoir jusqu’à quand et dans quelles circonstances les changements électoraux peuvent avoir lieu avant une élection est un thème qui revient régulièrement dans la jurisprudence américaine[5].
Fin septembre 2020, un ouragan a traversé le sud-est des États-Unis et fait 220 victimes. Des milliers de personnes durent fuir leur logement. Les inondations ont empêché la mise en place des élections dans certaines parties de la Caroline du Nord en particulier. Certains bureaux de vote ou certaines mairies sont restés inaccessibles, des bulletins postaux ont été perdus, des documents d’identité aussi. La commission électorale (election board) de la Caroline du Nord a changé le calendrier électoral pour donner plus de temps aux juridictions de s’adapter aux nouvelles conditions. Mais il serait très surprenant que le parti ayant perdu la Caroline du Nord ne tente pas de remettre en compte cette décision, expliquant par exemple que la commission n’avait pas l’autorité de prendre une telle décision[6].
Après sa défaite lors de l’élection de 2020 on s’en souvient, Donald Trump a personnellement appelé le Secretary of State de Géorgie, c’est-à-dire la personne en charge de l’organisation des élections dans l’État, pour que ce dernier lui trouve les 12 000 voix qu’il lui manquait. Celui-ci (un Républicain) lui refusa cette faveur et s’interdit de remettre en cause le résultat des élections, au grand dam de Trump. C’était sans compter les soutiens que l’ancien président compte au sein de la législature de l’État.
Ces soutiens en question ont nommé de nouveaux membres au sein de la commission électorale, une commission administrative dont la plupart des Géorgiens n’avaient jamais entendu parler. Sous prétexte de lutter contre la fraude électorale, la nouvelle majorité trumpiste au sein de cette commission exigea en août dernier que les bulletins soient comptés à la main. Les machines sont pourtant bien plus efficaces pour compter des millions de bulletins, et les erreurs moins nombreuses. Les partisans de Trump ont aussi donné l’opportunité aux comtés de retarder la certification des résultats.
Or, un retard dans la remise des résultats permet d’encourager la suspicion des trumpistes. Les Démocrates ont intenté un procès demandant au Gouverneur de l’État de mener une enquête envers les nouveaux membres de la commission électorale, mais sans succès. Le Commission Démocratique Nationale ainsi que le Parti démocrate de la Géorgie ont aussi intenté un procès contre ces changements dans la procédure électorale. Une question qui pourrait devoir être tranchée par la Cour suprême des États-Unis, avant ou après l’élection.
En 2020, Donald Trump avait également sommé son vice-président, Mike Pence, de ne pas certifier les résultats du Collège électoral. Ce dernier refusa d’obtempérer. Le Congrès adopta une loi en 2022, l’Electoral Count Reform Act, pour empêcher les gouverneurs ou les législatures des États de changer les règles du Collège électoral quand cela les arrange. Si les résultats d’une élection sont contestés, c’est aux juges fédéraux qu’il revient de trancher, avec possibilité d’appel à la Cour suprême.
L’élection de novembre sera un premier test pour cette loi. Les avocats de Trump tenteront sûrement leur chance néanmoins, car la Constitution reste ambiguë quant à l’étendue du pouvoir du Congrès en matière d’élections présidentielles.
Un nouveau Bush c. Gore ?
Un scénario catastrophe, redouté depuis 2000, serait celui d’une élection extrêmement serrée qui donnerait lieu à une pluie de procès.
En 2000, en Floride, la Cour suprême avait interrompu le décompte manuel avant la fin, donnant la victoire (très controversée) à George W. Bush[7]. En toute logique, si une élection est trop serrée dans un État (avec une différence de scores entre les deux candidats inférieure à la marge d’erreur), les deux seules options devraient être : soit un décompte manuel, soit une nouvelle élection dans l’État en question.
Les deux sont très chronophages. Mais en 2000, la Cour conclut que le décompte manuel contrevenait au quatorzième Amendement de la Constitution. La possibilité d’une nouvelle élection n’ayant pas été retenue par les juges, ces derniers se sont arrogés le pouvoir de décider du résultat de l’élection.
Dans cet arrêt, le président de la Cour à l’époque, William Rehnquist, suggérait que la Constitution fédérale n’impose pas que ce soient les citoyens qui votent pour les Grands électeurs. Seules les législatures des États fédérés auraient autorité en matière d’élection présidentielle. Des juges conservateurs se sont emparés de cette interprétation très controversée de la Clause des électeurs présidentiels pour créer une « théorie de la législature indépendante », c’est-à-dire que les élus des Chambres d’un État fédéré seraient la seule autorité en matière d’élection fédérale (présidence et Congrès).
Il existe plusieurs scénarii, peu probables mais dont nous avons déjà un précédent, dans lequel l’élection présidentielle serait décidée par les juges. Les mêmes juges qui ont décidé en 2024 que Donald Trump était immunisé de pratiquement toute poursuite pénale pour ses actions en tant que Président.
Une des raisons pour lesquelles le droit de vote aux États-Unis est régulièrement mis en cause par un parti ou un autre est que les Pères fondateurs ont laissé l’administration des élections aux États, et que la Constitution n’affirme pas, de façon positive, que le droit de vote est un droit fondamental.
Tous les amendements protégeant le droit de vote le font de façon négative : on ne peut empêcher quelqu’un de voter pour des raisons de sexe, de race, d’âge, de condition financière. La Constitution fédérale ne protège pas le droit de vote en tant que tel, et elle est pratiquement irréformable.
Les Pères fondateurs se sont assurés qu’un amendement à la Constitution serait une tâche dantesque, requérant une majorité des deux tiers dans chacune des Chambres, mais aussi une ratification par trois-quarts des États. Compte tenu du contexte politique américain caractérisé par un très haut niveau de polarisation partisane, aucun amendement à la Constitution n’a de chance d’être adopté. Le Congrès s’avère même incapable de passer la moindre loi sur le droit de vote comme le rappellent les échecs récents du Freedom to Vote Act ou du John Lewis Act.
Tant que le mouvement de réforme n’aura pas réussi à mettre en place une nationalisation de la protection du droit de vote, les États-Unis continueront d’être une mosaïque électorale, c’est-à-dire un pays au système électoral qui varie d’un État à l’autre, en fonction de l’intérêt du parti en capacité de peser sur le droit électoral.