Analyse

Le samedi 30 mars aura lieu, à l’initiative de deux centres de recherche de l’EHESS et de l’Université Paris 1, un colloque un peu particulier, conçu comme un moment privilégié de « dialogue entre droit, sciences sociales, action associative et responsabilité politique » autour de l’une des questions majeures soulevées par la prochaine réforme des lois de bioéthique : l’engendrement avec tiers donneur. Six associations de personnes concernées et quatre grands témoins ont été invités à débattre avec les chercheurs et universitaires. Le Défenseur des droits ouvrira l’une des sessions.

Qu’est-ce que l’engendrement avec tiers donneur ? La catégorie vise à s’émanciper du seul point de vue médical pour faire valoir un point de vue sociologique et anthropologique plus large, donnant à voir non plus principalement ce que font les médecins et biologistes – pratiquer une technique –, mais bien plutôt ce que font les personnes qui mettent au monde un enfant avec l’aide de la médecine. Elle permet de rassembler tous les cas où un couple – ou une personne seule – engendre un enfant grâce à une tierce personne qui a donné de sa capacité procréatrice non pour devenir parent, mais pour permettre à d’autres de le devenir. Le don de sperme, d’ovocyte ou d’embryon (permis en France) ainsi que le don de gestation (interdit en France), sont les quatre formes que peut prendre aujourd’hui cette coopération entre ceux qu’on nomme les « parents d’intention » parce qu’ils sont les auteurs du projet parental,  et celles et ceux qui les aident, par leur don, à pouvoir fonder une famille.

Ce colloque intervient à un moment précis : l’ouverture de la PMA à toutes les femmes, qui aurait pu être inscrite dans la loi de 2013 qui a ouvert le mariage et la filiation aux personnes de même sexe, puis qui avait été annoncée pour une future « loi famille » (qui n’a jamais vu le jour), va trouver son aboutissement dans la prochaine rénovation des lois de bioéthique.  Des états généraux ont été organisés en 2018. De nombreux organismes ont rendu des avis ou rapports – Comité consultatif national d’éthique, Conseil d’État, Comité national consultatif des Droits de l’homme, et enfin Mission d’information parlementaire sur la révision de la loi relative à la bioéthique –, tous sont favorables, à des degrés divers, à la réforme : de l’absence d’opposition à la proposition d’ouvrir vers de nouveaux sujets et d’aller nettement au-delà des engagements pris par le futur président de la République lors de la campagne présidentielle de 2017.

Aucun lieu n’a été prévu pour faire le bilan de tout cela avant que ne soit publié le projet de loi. Or c’est maintenant, au fond, que l’orientation de ce projet se décide. Selon ce qu’il sera, le débat parlementaire à venir sera profondément différent.  C’est pourquoi il nous a paru important d’imaginer un cadre souple, où il serait possible  de rassembler juristes, sociologues et anthropologues, médecins, responsables d’associations de personnes concernées et personnalités politiques, pour faire le point à la fois sur le fond des enjeux et sur des questions précises, pour lesquelles diverses propositions de rédaction de la loi existent, qui méritent d’être discutées publiquement et sereinement dans un cadre favorable à l’échange réglé d’arguments.

Cet objectif nous apparaît d’autant plus important que certains secteurs de l’opinion, notoirement hostiles à l’homoparentalité se sont radicalisés lors des états généraux de la bioéthique au point de demander désormais l’interdiction totale des dons en France.

Interdire le don pour tous : la radicalisation des opposants

On sait qu’un des enjeux majeurs de la future réforme bioéthique est l’ouverture de la procréation médicalement assistée (PMA) à toutes les femmes. Certains la présentent comme une rupture sans précédent de notre usage de la biomédecine : on passerait d’une vocation thérapeutique à une instrumentalisation sociétale. On mettrait la PMA au service de désirs individuels démesurés, ouvrant la porte à tout un cortège de dérives affolantes. Ces accents accusateurs et volontiers apocalyptiques étonnent, alors que l’accès à la PMA pour les couples de femmes est banal dans tant de pays autour de nous, et surtout quand on reconnaît que ces familles existent déjà en France et que l’enjeu est tout simplement d’en finir avec l’hypocrisie des « bébés Thalys » et l’insécurité juridique qu’elle comporte pour le lien du tout-petit à sa mère sociale, obligée d’adopter son propre enfant.

C’est pourquoi il faut creuser plus loin si l’on veut saisir les enjeux profonds de cette rhétorique. Il ne s’agit pas seulement d’un chapitre de plus dans la lutte contre l’homoparenté de secteurs qui n’admettent toujours pas qu’elle soit désormais inscrite dans la loi française. Il s’agit aussi et plus largement de disqualifier la PMA avec tiers donneur en général, autrement dit de dénoncer le recours au don comme une façon non légitime de constituer une famille. Le véritable « événement » de ce débat bioéthique est là et on s’étonne que de nombreux médias n’aient pas semblé le remarquer : La Manif pour tous et ses épigones se sont radicalisés au point de demander désormais l’interdiction de la PMA avec don de sperme non seulement pour les couples de femmes, mais pour tous, y compris les couples hétérosexuels qui en bénéficient depuis la fondation des Centres d’Étude et de Conservation des Œufs et du Sperme (CECOS).  Comment peut-on en arriver là ? Comment peut-on imaginer de remettre en cause une pratique qui existe depuis un demi-siècle, et dont sont nés dans la joie près de 100 000 enfants dans notre pays (en comptant les enfants conçus à l’étranger) ? Comment peut-on vouloir effacer ces familles de l’avenir de notre paysage familial ?

De telles tentations extrémistes reposent avant tout sur un article de foi : « les seuls “vrais parents“ sont les parents biologiques, finissons-en avec cette PMA qui s’écarte du bon modèle ». Mais elles ne se développent pas par hasard justement sur le don et désignent en creux un vrai problème : en droit français la PMA avec don est organisée tout en n’étant pas vraiment reconnue. Cette ambiguïté la fragilise alors qu’elle n’a plus de raison d’être au XXIe siècle. C’est pourquoi un des grands enjeux de la prochaine réforme des lois bioéthique sera de faire face à ce défi de la régression radicale en lui opposant les valeurs collectives qui sont celles de notre temps en matière familiale, à commencer par celles d’engagement, d’authenticité et de responsabilité : il est temps pour notre pays de mieux accueillir, accompagner et valoriser les familles issues de don (donor conceived families) et de leur faire la place qui leur revient dans notre droit commun.

Les familles issues de don : seules familles non reconnues

En effet, les lois bioéthiques françaises sont ambiguës. D’un côté, elles sont très attentives à organiser le don, sécuriser les donneurs, préserver les parents. Mais de l’autre, elles sont aujourd’hui un véritable obstacle à ce que les familles qui en sont issues puissent avoir leur place au soleil dans le paysage familial, car elles n’ont eu de cesse de les renvoyer du côté du secret, de l’effacement voire du mensonge, comme si pour être une famille comme les autres il fallait commencer par se dénier soi même et se faire passer pour une famille par le sang, au risque d’imposer à l’enfant une identité narrative tronquée, voire falsifiée.

Ce genre de tentation est bien connu des spécialistes de la famille. On a connu exactement le même, naguère, sur l’adoption. « Pour son bien » on cachait à l’enfant qu’il avait été adopté quitte à ce qu’il l’apprenne sur le tard et dans les pires conditions. L’enfant en quête de son histoire n’avait pas accès à son dossier. Les employés de la DASS tournaient devant lui les pages inaccessibles et lui distillaient des « renseignements non identifiants » sans mesurer le raffinement de cruauté de telles pratiques.

Aujourd’hui, tout cela est bien loin. Nous avons cessé de considérer que la seule façon légitime de constituer une famille soit la filiation charnelle qui repose sur le lien de procréation ou l’affirmation qu’un tel lien existe. L’adoption contemporaine a cessé de se plier à l’impératif napoléonien de « singer la nature ». Accompagnée et valorisée, elle bénéficie d’une modalité spécifique d’établissement du lien de filiation. L’enfant sait qu’il a été adopté et a accès à son dossier intégral. Enfin, la diversité des familles adoptives est reconnue : elles peuvent être biparentales ou monoparentales, et depuis 2013 hétéroparentales ou homoparentales. Non seulement rien ne s’est écroulé mais nous considérons comme un progrès de nos valeurs collectives l’abandon d’un modèle « pseudo-procréatif »  et la valorisation de l’adoption comme une façon parfaitement légitime et belle de fonder une famille.

Tout le problème est qu’en France, à la différence de nombreux pays, rien de tout ce chemin n’a encore été fait pour les familles issues de don.

Années 1970 : le modèle « Ni  vu ni connu » s’impose

Pour comprendre pourquoi, il faut prendre un peu de recul historique. Dans les années 1970, tous les pays qui ont organisé les premières banques de sperme ont proposé des dons à des couples hétérosexuels infertiles en échec thérapeutique. On pense alors, dans un contexte où domine encore un unique modèle de famille (deux parents de sexe opposé, mariés et supposés être les deux géniteurs) qu’il faut se conformer le plus possible à celui-ci. De là la création d’un modèle « Ni vu ni connu» de la PMA avec don,  fondé sur le secret et l’anonymat, où l’on cache le don à l’enfant et à l’entourage, et où le donneur disparaît dans un anonymat perpétuel, comme s’il n’avait jamais existé. On pense ainsi bien faire : préserver à la fois les parents,  les donneurs,  et les enfants,  s’assurer que personne ne sera menacé ou  stigmatisé.

Années  80-90 : vers un nouveau modèle de « Responsabilité »

Ce modèle est rapidement critiqué. On ne peut appliquer une logique de secrets de famille quand l’institution médicale et l’État sont en jeu, d’autant plus que ce modèle est mensonger : il fait passer le père stérile pour le géniteur. On affirme de plus en plus qu’il n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant de voir son identité narrative falsifiée ou tronquée. La Suède va plus loin et accorde dès 1984 l’accès à l’identité du donneur aux personnes issues de don devenues majeures ; elle sera suivie de très nombreux autres États.

Un nouveau modèle de « Responsabilité » émerge. Le mot est à prendre au sens fort du latin respondeo : « je réponds de ». L’idée est que face à l’enfant, la société doit répondre de ses actes. Si elle organise des naissances issues de don, elle se doit de les assumer et non de les dissimuler. C’est un devoir  institutionnel à la fois envers les parents, qu’il faut accompagner, envers les donneurs, dont le geste doit être sécurisé et valorisé, et envers l’enfant, qui ne peut être privé d’une partie de son identité.  Il faut passer d’une logique de rivalité (supposée) entre parents et donneurs  à une logique de complémentarité conforme aux faits et à leur sens.

Dans cette perspective, le recours croissant au don par des couples de femmes s’explique parfaitement : loin de vouloir passer pour un couple procréateur, elles révèlent la réalité de l’innovation sociale accomplie par nos sociétés : grâce à l’AMP avec don, un engendrement « à trois » est désormais possible, où les places de chacun sont claires. Un donneur n’est pas un parent, n’a jamais eu l’intention de l’être et ne le sera jamais. En revanche, le couple des parents est celui qui sollicite le don solidairement et s’engage à assumer la filiation, et on peut dire qu’il engendre l’enfant bien qu’il ne procrée pas ensemble.

Lois de 1994, la France se fige

Lors des premières lois bioéthiques françaises, un débat a lieu. Des juristes spécialistes de la famille s’interrogent sur l’usage du mode d’établissement de la filiation charnelle dans ce cas où le parent, par hypothèse, n’est pas le géniteur. Mais l’emporte alors en France une perception technique issue de la biomédecine, qui s’avère relativement imperméable aux enjeux  symboliques de filiation. Selon cette vision  très technicienne, le don de gamète serait un don d’élément du corps humain comme les autres, à considérer comme un « traitement » permettant au couple receveur de devenir le « véritable procréateur », cependant que le donneur serait un fournisseur de « matériau interchangeable de reproduction » et que l’anonymat garantirait « la dépersonnalisation des gamètes ». La vie est supposée créée en laboratoire à partir de ce matériau, et non pas transmise d’une personne à une personne. Paradoxe : vingt ans après la fondation des CECOS, le nouveau droit bioéthique français vient renforcer le modèle « Ni vu Ni connu », et organise la transformation des familles issues de don en pseudo familles biologiques, alors même que les professionnels de l’AMP sont déjà très nombreux à penser qu’il faut inciter les parents à sortir du secret et révéler à l’enfant son mode de conception.

Cet écart entre droit du secret et attentes de responsabilité envers l’enfant n’a cessé de croître et peut être perçu aujourd’hui comme une véritable défaillance institutionnelle : on laisse les parents se débrouiller,  alors que seule la société est en mesure d’instituer les rôles et les places de chacun.

L’enjeu d’aujourd’hui : choisir la Responsabilité

Les critiques du modèle français « pseudo-thérapeutique » sont issues aujourd’hui de deux grandes voies, interne et externe. La critique interne a été portée par des personnes nées de don refusant la façon dont le droit bioéthique français a fait d’elles une catégorie d’humains « à part » en leur interdisant par un secret d’État l’accès à leurs origines, ce que l’on peut qualifier de véritable discrimination ontologique. La critique externe a été portée par les personnes que le modèle bioéthique français exclut de l’AMP : les femmes célibataires, les couples de femmes. Dès lors qu’il est possible à ces couples, depuis 2013, de fonder une famille par l’adoption, on ne comprend pas que le recours à l’engendrement avec don leur soit refusé. Bien que ces deux critiques soient indépendantes, elles convergent vers la reconnaissance et l’accompagnement des familles issues de don selon un nouveau modèle de « Responsabilité ». Assumer collectivement un tel aggiornamento de notre droit bioéthique serait essentiel, au moment où certains veulent revenir en arrière au point de combattre un demi-siècle d’évolution des valeurs familiales,  et interdire cette formidable réponse apportée par la biomédecine à la détresse des couples en mal d’enfants.

Des questions précises sont encore en débat

Énoncer des principes généraux est indispensable. Car ce que l’on attend d’un débat quand une réforme est en vue, c’est d’abord qu’il  mette en récit le changement social de façon que chacun comprenne pourquoi ce qui a valu hier peut être contesté aujourd’hui, et inversement pourquoi ce qui était impensable hier, peut paraître non seulement pensable mais souhaitable aujourd’hui. On attend aussi que ce débat rende lisible la « règle du jeu » adoptée, qu’il énonce sur quelles valeurs fondamentales elle repose, valeurs capables de transcender la diversité des familles et d’organiser le pluralisme des modalités d’établissement de la filiation. Mais ce n’est pas suffisant : car c’est dans la rédaction précise du projet de loi que se révèleront, au final, les choix  de fond qui ont été faits.

On peut distinguer trois enjeux précis pour la rédaction du projet de loi.

– La modalité d’établissement de la filiation

Comment la filiation sera-t-elle établie en cas d’engendrement avec tiers donneur ? La « mère sociale » aujourd’hui obligée d’adopter son propre enfant après une PMA à l’étranger, sera-t-elle instituée comme mère dès la naissance ?  Est-ce que le moyen qui sera retenu pour  l’établissement de la filiation reconnaîtra la solidarité fondamentale de la démarche du couple de parents, ou bien est-ce qu’il perpétuera l’opposition entre un parent biologique et un parent « social » ? Est-ce que le projet assurera vraiment l’intégration des familles homoparentales au sein d’une conception rénovée du recours au don ?  Autrement dit, est-ce que l’on remettra les choses à plat pour toutes les familles ayant recours au don, ou bien est-ce qu’on conservera pour les couples hétérosexuels le principe « ni vu ni connu » et une filiation pseudo-biologique,  au risque que les familles conçues par des lesbiennes apparaissent comme les seules à être ouvertement issues d’un don ?

– L’accès aux origines des personnes conçues par don

L’accès aux origines n’était une promesse de campagne d’aucun des candidats. Il s‘est pourtant imposé peu à peu dans le débat public comme un droit fondamental des personnes conçues par don, au fur et à mesure que les Français ont compris que ces personnes ne confondaient pas parents et donneurs, et ne cherchaient aucunement à « biologiser la filiation » comme le prétendaient naguère ceux confondent « accès aux origines » et « recherche de filiation » alors même qu’en droit français, ces notions sont incompatibles depuis la loi de 2002 qui a créé le Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) pour les personnes nées sous X . De nombreuses questions demeurent : le droit d’accès aux origines sera-t-il garanti à tous ceux qui le demandent à leur majorité ? Comment les droits  des donneurs seront ils protégés ?  La loi n’étant pas rétroactive, est-ce que des dispositions seront prévues sur la base du volontariat pour les personnes nées avant la nouvelle loi ? Sur tous ces sujets, la première génération de personnes nées de don se fait désormais entendre. On a beaucoup parlé à leur place dans le passé, prétendu savoir mieux qu’elles ce qu’est leur intérêt. Les écouter enfin nous  paraît la moindre des choses.

– Les droits des enfants nés de GPA à l’étranger

Enfin, une dernière question concerne les droits des enfants nés de GPA à l’étranger. La GPA est interdite en France et sa légalisation n’est pas à l’ordre du jour. Mais la France a été condamnée à cinq reprises par la CEDH parce qu’elle n’assure pas reconnaissance à l’état civil français de la filiation des enfants nés de GPA dans d’autres pays qui, eux, l’autorisent. La situation des familles est incertaine, la jurisprudence variable, des indications contradictoires sont données aux magistrats. En ce domaine il importe d’entendre ceux qui sont les plus au fait des arcanes de ces situations complexes et enchevêtrées. Les personnes concernées et leurs avocats nous donneront un éclairage indispensable à la réflexion collective. Car on ne peut perpétuer longtemps une situation où des enfants sont considérés, au regard de leur filiation comme des étrangers dans leur propre pays, comme  si une démocratie digne de ce nom pouvait encore  aujourd’hui  désigner des enfants du doigt selon leur mode de conception et leur faire porter au front comme une tache indélébile, la marque des conditions de leur naissance.

Modalité d’établissement de la filiation pour tous les enfants conçus par don, accès aux origines personnelles possible pour ceux-ci à leur majorité, droit des enfants nés de GPA à l’étranger, autour de ces questions précises, le colloque du 30 mars s’efforcera d’organiser le dialogue, avec en ligne de mire une idée neuve en France, évidente déjà dans de nombreux autres pays, et au fond très simple : un État qui organise des familles issues de don doit à ces familles une place au soleil dans notre paysage familial. Il doit à aux parents comme aux donneurs la sécurisation de leurs statuts respectifs, sans confusion des places ni des rôles. Il doit enfin se donner pour boussole éthique majeure le respect des droits des personnes conçues par don.