Analyse

Aux États-Unis, le Congrès a tenté sans succès de s’attaquer à l’impunité des plateformes et des réseaux sociaux. Ceux-ci jouissent toujours de l’immunité que leur garantit la section 230, malgré les dangers qu’ils font courir à la démocratie comme aux minorités et à la santé mentale des jeunes.

Le Sénat et la Chambre des représentants ont déjà essayé de limiter la puissance des géants de la tech en tentant de les démanteler. Cinq propositions de lois ont ainsi été déposées en juin 2021 à la Chambre, et d’autres au Sénat ont franchi le premier obstacle de la commission judiciaire sous la houlette d’une démocrate Amy Klobuchar et d’un républicain Chuck Grassley. S’ils étaient adoptés, ces textes représenteraient les réformes les plus considérables depuis l’époque de lutte contre les trusts au début des années 1900.

Mais aucun texte n’a jusqu’ici été voté. Et l’administration Biden doit se contenter d’actions en justice intentées par un ministère de la Justice plus offensif, pour violations de la grande loi anti-trust, le Sherman Act. Ainsi début 2023 contre Google pour monopolisation des techniques de publicité numérique en violation des sections 1 et 2 de la loi Sherman. D’autres efforts visent la modération par les plateformes et davantage de transparence. Mais malgré les multiples critiques de la loi en place, peu de textes à l’exception de la proposition S. 2972 au Sénat se proposent d’abroger la section 230 de la Communications Decency Act.

Cette loi de 1996 visait d’abord et avant tout à réguler la pornographie. Sa section 230,  critiquée par les républicains comme les démocrates (pour des raisons différentes) a été ajoutée grâce au lobbying de ceux que les chercheuses Mary Ann Franks et Daniele Citron appellent les « fondamentalistes de l’Internet », ceux qui défendent une vision du Web comme espace paradisiaque de liberté totale. Considérés comme un pilier de la liberté d’expression, ces « 26 mots qui ont créé l’Internet » (comme est surnommée cette section 230) stipulent qu’« aucun fournisseur d’accès ne sera traité comme un éditeur ». Il s’agissait à l’époque de contrer une décision de justice (Stratton Oakmont v. Prodigy), qui avait conclu à la responsabilité du portail Prodigy pour avoir essayé de modérer certains contenus, ce qui a amené la Cour à considérer qu’il n’était pas un distributeur mais un éditeur de contenu et à le condamner à verser des dommages et intérêts à la victime qui avait intenté une action en diffamation.

La section 230 a de fait libéré les sites Internet, qui peuvent depuis lors héberger du contenu extérieur sans être confrontés à la tâche impossible de vérifier et de contrôler tout ce qui est posté par les utilisateurs. Telle qu’interprétée par les juridictions fédérales, cette section confère aux plateformes et réseaux sociaux une immunité totale, quels que soient le contexte et le cas de figure (qu’ils modèrent leurs contenus ou non). Avec pour conséquences entre autres, la multiplication des mensonges et la prolifération de la désinformation et des discours de haine.

Malgré un consensus mou sur la nécessité d’agir, il ne se passe pas grand-chose car la question est complexe et les enjeux considérables. Le Congrès dysfonctionnel a peu de chances, dans le contexte de polarisation actuelle, d’adopter une loi dans l’un des deux domaines. D’autant que les deux partis, d’accord sur le constat, sont en désaccord total sur ce qu’il conviendrait de faire. Il reste alors la Cour suprême qui a déjà accepté deux affaires et va sans doute en accepter une troisième avec décision prévue pour 2024. Toutes posent les questions de la libre expression dont jouissent les plateformes qui bénéficient de la protection du premier amendement, et de leur responsabilité en tant qu’hébergeurs de contenus. Quelle que soit la teneur des décisions rendues, elles seront nécessairement critiquées, parce que la question relève du Congrès et qu’il ne devrait pas incomber à une juridiction de poser les règles dans ce domaine. 

Gonzales v. Google et Twitter v. Taamneh

 La Cour suprême se prononcera au printemps sur les deux affaires qu’elle examine depuis ce mardi 21 février, et qui posent toutes les deux la question du champ d’application de la section 230. La première est Gonzales v. Google, qui met les plateformes face à leur immunité dans le cas bien précis de leurs recommandations ciblées. La famille de Noémie Gonzales, Californienne de 23 ans tuée à Paris lors des attentats terroristes de novembre 2015, a saisi un tribunal fédéral de première instance dans son État d’origine (en vertu de la loi antiterroriste – ATA – qui accorde un moyen d’action aux survivants et aux héritiers d’un ressortissant américain tué dans « un acte de terrorisme international »).

Pour les requérants, Google, en recommandant les vidéos de l’État islamique (Isis) aux utilisateurs, a aidé l’organisation djihadiste à diffuser son message et lui a apporté un « soutien matériel ». La juridiction de première instance a débouté, réaffirmant que Google fournit des outils neutres qui ne le transforment pas en développeur de contenu en vertu de la section 230. La progressiste cour d’appel du neuvième circuit (dont le ressort géographique inclut la Californie et tout l’ouest des États-Unis) a confirmé mais deux juges, auteurs pour l’un d’une opinion convergente et l’autre d’une opinion dissidente, ont affirmé que les recommandations des plateformes ne devraient pas être couvertes par l’immunité de la section 230. 

L’affaire Twitter v Taamneh, pose des questions voisines : Twitter, mis en cause par Taamneh – le proche d’un citoyen jordanien tué dans une attaque contre la boîte de nuit Reina à Istanbul en 2017 – affirme travailler régulièrement pour « empêcher les terroristes d’utiliser ses services », via la modération. En conséquence, il n’est pas possible de lui reprocher d’apporter « sciemment une assistance substantielle » à l’État islamique, simplement parce les plaignants allèguent que l’application aurait pu prendre des mesures plus agressives pour interdire cette utilisation.

Il n’est pas impossible que la Cour suprême, qui n’était pas obligée d’accepter ces affaires, souhaite les utiliser pour limiter le champ d’application de la section 230. Quelles que soient les décisions rendues, elles auront un impact sur deux autres affaires liées que la Cour suprême doit prochainement décider d’accepter ou non pour la session 2023-2024.

Net choice v. Paxton, Net choice v. Mood

Ces deux affaires touchent à deux lois adoptées au Texas et en Floride en 2021. Dans la foulée des sanctions prises contre Donald Trump (suspension de ses comptes Twitter et Facebook), ces lois visent à protéger les utilisateurs des plateformes – les conservateurs se disant particulièrement visés – en interdisant à celles-ci de censurer certains contenus. Ces lois reflètent une tendance croissante des législatures à majorité républicaine à agir quand le parti ne peut plus légiférer au niveau fédéral (car il est minoritaire). Ainsi, la loi du Texas autorise les résidents de l’État (ou le ministre de la justice) à poursuivre en justice les réseaux sociaux et les plateformes ayant plus de 50 millions d’utilisateurs aux États-Unis, si ces individus considèrent avoir été interdits ou censurés par elles de façon injuste.  Les géants de la Tech avaient contesté les deux lois, arguant qu’elles violent leur droit à contrôler les types d’expression et de discours qui apparaissent sur leurs plateformes et les empêchent également de retirer les discours de haine, la désinformation politique, les vidéos violentes et/ou trafiquées et d’autres contenus préjudiciables.

Cette contestation par les GAFA a donné lieu aux affaires Net choice v. Paxton, Net choice v. Moody et Moody v Netchoice, pour lesquelles deux cours d’appel ont rendu des décisions opposées. La cour du onzième circuit en mai 2022 invalide la quasi-totalité de la loi de Floride intitulée « loi interdisant la censure par les médias sociaux » adoptée en 2021 en réaction à la suspension de l’ancien président Donald Trump. La cour d’appel du cinquième circuit a, quant à elle, en septembre 2023, validé la loi SB20 du Texas en jugeant que les plateformes ne sont pas des journaux et que leurs décisions éditoriales ne sont donc pas protégées. C’est le point de vue des législateurs des États « républicains » et du juge Thomas à la Cour suprême pour qui les plateformes sont des transporteurs (common carriers), comme les compagnies de téléphone, et devraient comme elles être soumises à la régulation de l’État en raison des services essentiels qu’elles procurent. Point de vue qui peut étonner de la part de Républicains généralement opposés à toute intervention de l’État… 

La cour d’appel du onzième circuit (dont relève la Floride) juge au contraire qu’ « aucune loi et aucune logique ne peut  reconnaître l’autorité de l’État (fédéral ou étatique) à priver une entité de ses droits en vertu du premier amendement, simplement en le rangeant dans la catégorie des transporteurs ». Dans une opinion de 67 pages, le collège de trois juges, tous nommés par des présidents républicains et l’un nommé par Donald Trump, a rejeté la plupart des arguments juridiques mis en avant par les États « conservateurs » pour justifier leur législation gouvernant les politiques de modération des réseaux sociaux et des plates-formes. Ils ont jugé que les décisions de modération des plateformes sont protégées par le premier amendement, qui interdit au gouvernement de réglementer la liberté d’expression : « nous concluons que les activités de modération du contenu par les plateformes et réseaux sociaux, qui visent à autoriser, retirer, prioriser des messages, constituent de l’expression (speech) au sens du premier amendement ». Cette décision signifie que les plateformes ne peuvent pas être contraintes par le gouvernement à laisser en ligne des contenus violents, abusifs, extrémistes juste parce qu’une loi interdirait la modération.

Cela ne règle pas tous les problèmes, loin de là. De surcroît, elle crée une situation de décisions d’appel divergentes (ce qu’on appelle « circuit split » dans laquelle la Cour suprême doit en principe intervenir pour harmoniser le droit applicable), et un paradoxe qui confine à l’absurde. Si la Cour devait limiter le périmètre de l’immunité découlant de la section 230 dans l’affaire Google, les plateformes devraient retirer les contenus posant problème afin de ne pas s’exposer à une responsabilité élargie. Mais elles seraient dans le même temps dans l’impossibilité de le faire, en raison des lois d’interdiction votées par le Texas et la Floride ! Sauf si la juridiction suprême conclut que ces lois violent le premier amendement qui interdit à l’État fédéral comme aux États fédérés de censurer et de porter atteinte à la libre expression.

Toutes ces affaires touchent au premier amendement, et pourraient déterminer comment celui-ci s’applique au « libre marché des idées » sur l’Internet. Aux États-Unis, société pluraliste dans laquelle chaque participant doit pouvoir exprimer ses idées afin que les meilleures puissent émerger et emporter l’adhésion du plus grand nombre, le premier amendement protège la libre expression et interdit au « gouvernement » (État fédéral et États fédérés) de censurer. Il n’interdit en principe pas à des entités privées de modérer des contenus (ce que les républicains appellent censurer). Pourtant, compte tenu de leur rôle et de la place qu’ils occupent, il est difficile de traiter plateformes et réseaux sociaux comme des acteurs privés, quand ils jouent de fait le rôle d’intervenants publics sur le marché des idées.  

Ce sont ces questions délicates qu’il est urgent de trancher. Est-ce à une Cour dont la légitimité est de plus en plus contestée de faire bouger les lignes ?