Analyse

L’année 2018 pourrait bien être un moment charnière dans l’évolution du capitalisme européen. En France, la future « loi entreprise » de Bruno Le Maire entend répondre à la volonté présidentielle de « réformer profondément la philosophie de ce qu’est l’entreprise » en planchant sur sa nature juridique. Au même moment à l’étranger, Larry Fink, le patron de BlackRock, premier gestionnaire d’actifs mondial, intime aux PDG de prendre toute la mesure de leurs responsabilités envers leurs salariés, leurs communautés, et la planète. Enfin, le plus grand fonds souverain mondial, le fonds norvégien, exige des politiques actives de lutte contre la corruption au sein des entreprises de toutes natures.

La Responsabilité sociale des entreprises (RSE), qui n’est pas une idée nouvelle, a le vent en poupe. La première livraison d’un sondage HEC Paris-Viavoice (« La RSE vue par les décideurs… »), réalisé auprès d’un échantillon représentatif de dirigeants d’entreprises françaises, fait apparaître d’importants enseignements. Pour 55 % d’entre eux, la RSE doit être perçue comme une source d’opportunité économique car c’est une source d’avantage concurrentiel. Pour 52 % des dirigeants interrogés, elle doit être intégrée à la stratégie et aux opérations commerciales (contre 43 % qui pensent qu’elle devrait en être séparée). Enfin, pour 54 % des dirigeants, la RSE doit aller au-delà du strict respect des lois et règlementations existantes. Confirmant ces tendances, l’étude Prophil sur les « entreprises à mission », parue le 14 février 2018, indique que 15 % des dirigeants d’entreprises tirés d’un échantillon représentatif national déclarent déjà remplir les conditions définissant ces entreprises d’un nouveau genre, et 68 % de l’ensemble des répondants souhaitent qu’un nouveau statut soit dédié à ce type d’entreprises.

Mais comment répondre à ces nouvelles exigences et établir de nouveaux statuts d’entreprise ? Pourquoi certains veulent réformer le Code de commerce ou le Code civil, notamment les articles 1832 et 1833 qui définissent l’entreprise sous le seul angle de la réalisation de bénéfices dans l’intérêt des associés ? d’autres modifier le « droit souple » et les règles de gouvernance pour mieux prendre en compte les effets des décisions de l’entreprise sur d’autres publics ? et d’autres enfin proposer un nouveau statut de société ? Revenons en arrière sur les origines de ces débats.

Dès les années 1990, les entreprises se sont engagées dans des politiques de Responsabilité sociale de l’entreprise, ou en anglais Corporate Social Responsibility. Ces initiatives concernaient de multiples actions tournées vers différents publics, ceux que l’on appelle couramment, par traduction paresseuse du terme anglais stakeholders, les « parties prenantes », notamment celles et ceux qui sont les plus immédiatement concernés par les nuisances directes liées à l’exploitation opérationnelle des entreprises. Ainsi, par exemple, la protection d’une espèce menacée par un chantier est prise en compte par l’opérateur réalisant les travaux. Ou encore, un soutien appuyé à une communauté locale est développé dans le cadre du déplacement d’une population concernée. Le lancement du Pacte Mondial en 2000 par les Nations Unies inclut pour la première fois les entreprises au sein du système mondial de discussion et de négociation autour des conflits. Avec plus de dix mille signataires, ce pacte fait entrer des entreprises de grande taille dans le concert des affaires du monde, au-delà des marchés de la finance et des produits.

Autour de politiques volontaires d’engagement répertoriées sous le label RSE, de nouveaux acteurs se créent, qui dans un premier temps œuvrent à mesurer le résultat des actions engagées par les entreprises. Des agences de notation de la performance sociale et environnementale se font jour aux États-Unis mais aussi en Europe et en France pour suivre et comparer les indicateurs de performance non financière des entreprises cotées.

Du côté des investisseurs institutionnels, les premiers fonds à impact social voient le jour afin de prendre en compte des demandes croissantes de la part des publics variés qu’ils représentent concernant non seulement la rentabilité financière mais aussi la protection de l’environnement ou les conditions de production sans exploitation inhumaine de travailleurs non protégés.

Vue et critiquée par beaucoup d’acteurs de terrain comme un outil de marketing permettant de calmer les poussées revendicatives, la RSE poursuit son bonhomme de chemin.

Les politiques RSE parcellaires, à destination de publics particuliers, liées à des projets plus qu’à une politique d’entreprise, produisent quelques résultats mais loin de l’ampleur attendue. Vue et critiquée par beaucoup d’acteurs de terrain – les ONG, les évaluateurs, les chercheurs mais aussi certains dirigeants d’entreprises – comme un outil de marketing permettant de calmer les poussées revendicatives de certaines parties prenantes agissantes, la RSE poursuit son bonhomme de chemin au cours de la décennie 2000. La crise dite des subprimes de 2007-2008 va changer la donne et opérer un renversement fondamental à deux niveaux.

D’une part, le transfert dans de nombreux pays de l’endettement privé à la sphère publique amène les citoyens et contribuables à exposer de façon virulentes leurs griefs et attentes sociétales à l’égard des banques et des entreprises ayant privilégié leurs actionnaires au détriment de la majorité de la population. Les demandes concernant l’environnement et les conditions sociales se font plus pressantes auprès des entreprises et les banques, liées de façon indissociables à la crise vécue durement par de nombreux pays.

D’autre part, l’engagement cosmétique au cas par cas de la RSE ne masque plus les faiblesses de ses impacts réels. Les éléments sont réunis pour qu’un questionnement fondamental autour de la mission de la société commerciale soit posé non seulement du côté des parties prenantes mais aussi du côté même des entrepreneurs.

La décennie 2010 s’ouvre donc sur de nouvelles demandes.

Les entrepreneurs sont de plus en plus nombreux à réclamer des statuts particuliers leur permettant de sortir de la logique « maximisation de la valeur actionnariale » stricto sensu. Aux États-Unis, mais aussi au Royaume-Uni ou en Italie, les public benefit corporations (sociétés « à bénéfices publics ») et leurs déclinaisons voient le jour.

En France, du côté du législateur, de nouvelles dispositions voient le jour. La loi en faveur des entreprises sociales et solidaires tente de répondre à ces demandes d’acteurs de terrain. Mais aussi, l’ordonnance du 19 juillet 2017 de transposition de la directive sur l’information non financière, et la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, renforcent les obligations des entreprises à l’égard des activités des entreprises et de leurs sous-traitants et partenaires.

Du côté des salariés, la recherche de sens au travail, voire de bien-être, se développe à mesure que les mauvaises pratiques et les incohérences du management sont dénoncées. Les lanceurs d’alerte interrogent violemment de l’intérieur l’avidité exhaussée en principe de gestion.

La société civile questionne et rapporte les agissements déviants d’entreprises, prises au piège de déclaration de bonnes intentions qui ne sont pas suivies d’effet, ou même contredites de façon patente dans les faits. La globalisation des activités des entreprises, leurs présences mondialisées rend leurs marques et leurs produits plus vulnérables à l’exposition publique de leurs agissements.

Enfin, bon gré mal gré, des investisseurs – fonds de pensions, assureurs, fonds souverains – se positionnent de plus en plus par rapport à ces évolutions : ils sortent des projets « carbonés », mettent en tête de leurs critères d’investissement le soutien à des valeurs de long terme plutôt que le profit court-termiste. L’UNEP, le programme des Nations Unies pour l’environnement, a ainsi donné naissance aux PRI, les principes de l’investissement responsable, qui guident les pas de nombre de gestionnaires d’actifs aujourd’hui. La France fait partie des pays où « l’investissement socialement responsable » est le plus développé, permettant à certains de positionner la place parisienne à l’avant-garde d’un nouveau capitalisme responsable.

La question de fond s’articule donc entre ce qu’il est légitime d’attendre des sociétés commerciales et ce qui est légalement opposable à leur fonctionnement.

Un angle d’analyse sur la place de la RSE dans les actions de l’entreprise et sur l’objectif ultime des sociétés renvoie à ce que l’étude des organisations appelle la confrontation entre la légitimité et la légalité. La question de fond s’articule donc entre ce qu’il est légitime d’attendre des sociétés commerciales et ce qu’il est légalement opposable à leur fonctionnement. Sur le plan conceptuel, la légitimité résulte des soutiens et crédits institutionnels qui déterminent le caractère souhaitable et approprié des activités d’une entreprise. Elle est conditionnelle aux normes, valeurs, et croyances locales. Ainsi, l’activité distribution de spiritueux est-elle encadrée mais relativement libre en France tandis qu’elle passe par des monopoles de distribution au Canada ou en Norvège.

Les nouveaux enjeux sociétaux et environnementaux accroissent les attentes des différents publics au moment où la puissance régalienne s’est retirée sur des terrains traditionnels. Dès lors, la tentation est forte d’imposer de nouvelles clauses contractuelles du type clauses sociales dans les partenariats publics privés ou obligations légales à l’instar de la responsabilité étendue aux acteurs de la chaîne de valeur. Ainsi, la recherche de légitimité pousse les entreprises à s’engager sur un nombre plus important d’objectifs afin de bénéficier d’avantages liés à cette légitimité accrue. Ces engagements exposent aussi en retour l’entreprise au risque de perte de légitimité, c’est-à-dire à la destruction de valeur due à un événement rendu public qui annihilerait les investissements engagés pour construire et maintenir la légitimité et qui empêcherait l’organisation de bénéficier des avantages associés.

Les scandales récents témoignent de l’impact durable sur la réputation de l’entreprise dans le public et sur la valeur pour l’actionnaire lui-même. La répartition des rôles entre, d’un côté, la poursuite du profit dans l’intérêt des associés et, de l’autre, la RSE dont le rôle était dévolu à des opérations ciblées et à la constitution de la réputation devient moins effective. Les études académiques démontrent le bénéfice pour l’actionnaire des politiques RSE intégrées au modèle d’affaire des entreprises. Les impacts positifs sur l’attractivité des talents, sur leur rétention, sur l’innovation, et sur la productivité sont recensés et mesurés aujourd’hui. Selon les sujets, les firmes ayant la responsabilité sociale et environnementale parviennent à dégager des avantages estimés en valeur supplémentaire générée de plusieurs pourcents (+3 à +6% selon les critères retenus) et en coûts évités allant jusqu’à plusieurs dizaines de pourcents.

Par ailleurs, l’étude « Millenials Survey » de Deloitte montre que, pour la jeune génération, les trois facteurs d’importance qui expliquent le succès à long terme d’une entreprise sont la satisfaction et le juste traitement des employés (26%), l’éthique, la confiance, l’intégrité et l’honnêteté (25%) et le centrage sur le besoin des clients (19%). A l’aune de ce sondage effectué au niveau mondial, il est peu surprenant que de nombreux jeunes préfèrent se tourner vers des carrières et activités différentes de celles de leurs parents, illustrant la défiance relative envers les entreprises définies et perçues exclusivement par le prisme du profit pour les actionnaires : selon la même étude, 54% d’entre eux étant d’accord avec l’affirmation que l’entreprise n’a d’autres finalités que celle de faire de l’argent (« have no ambition beyond making money »).

Des entreprises et dirigeants précurseurs se sont lancées dans la définition ambitieuse de leur mission, allant au-delà de la génération de profits. Parmi celles les plus abondamment citées, Unilever et Danone affichent des modèles d’affaires plus durables que leurs concurrentes. Unilever annonce que sa finalité est claire et simple : « to make sustainable living commonplace », c’est-à-dire de diffuser partout un habitat durable au travers de leurs activités. « Nous croyons que c’est la meilleure manière pour nos activités de croître à long-terme » indique leur site web. Danone affirme que « chaque fois que nous mangeons, que nous buvons, nous avons le pouvoir de voter pour le monde dans lequel nous voulons vivre » et décline cette politique-business en actes. Même si ces stratégies embrassent les enjeux généraux mentionnés auparavant, et donc collent aux attentes de nombreuses parties prenantes, elles exposent également ces entreprises à des attaques, obéissant à des logiques strictement financières, héritées du modèle friedmanien.

Toutefois, le secteur financier lui aussi a amorcé un virage conséquent comme le montre la lettre de Laurence Fink, qui dirige le plus gros gestionnaire d’actifs du monde BlackRock, envoyée le 12 janvier 2018 aux patrons des 500 plus grandes entreprises américaines et européennes. Contre les stratégies court-termistes, il y enjoint ces entreprises de proposer une vision de long terme de leurs activités, incluant les évolutions contextuelles, et de contribuer positivement à la société. Il précise ainsi : « Pour maintenir des performances financières élevées, vous devez comprendre l’impact sociétal de votre activité ; vous devez aussi comprendre comment les tendances structurelles, telles que la faible croissance des salaires, l’automatisation croissante ou encore le changement climatique, affectent votre croissance potentielle. »

C’est donc dans ce contexte général, où s’entremêlent les enjeux globaux, générationnels et normatifs, que se pose la question du modèle d’affaire légitime – débattu entre les parties prenantes et les sociétés en général et les sociétés commerciales en particulier – et de ce qui participe du domaine légal stricto sensu.

Une vision possible est celle de la prolifération législative continue. Dans cette option, le législateur est en charge de traduire dans la loi les nouvelles exigences de parties prenantes multiples et variées. Ce qui aboutit nécessairement à complexifier et à accumuler les strates juridiques.

Une autre voie serait de réviser les textes du code civil ou du code du commerce. Ce qui est en jeu ici, ce serait la réforme des articles 1832 et 1833 du code civil, plus de deux cent ans après Napoléon, pour inclure les intérêts des parties prenantes autres que ceux des actionnaires associés. Ce qui aurait le mérite d’envoyer un signal clair à la société et au marché dans son ensemble, mais de nombreux obstacles s’opposent à une telle réécriture. Les juristes arguent du fait qu’il existe de nombreuses sociétés sans entreprise, comme les sociétés civiles immobilières et autres sociétés créées pour organiser un capital et que pour cette raison, il n’est pas utile de modifier les articles du Code Civil pour une faible fraction d’entre elles, les entreprises de taille importante dont l’impact environnemental et sociétal est réellement observable. Le Medef ainsi que l’Afep (Association Française des Entreprises Privées) considèrent que l’opposabilité juridique des choix stratégiques pris par les dirigeants judiciarise la conduite de l’entreprise, toute décision pouvant potentiellement léser une partie prenante qui saisirait le juge. La plus grande crainte est ici de voir se multiplier des risques de conflits insécurisant la gestion des sociétés commerciales et donc des entreprises. Le code civil apparaît pour certains comme une vache sacrée à laquelle il ne faut pas toucher, renvoyant à la jurisprudence le soin donner toute sa place aux parties prenantes et au concept de bien commun, en espérant que rien ne change en profondeur afin de ne pas introduire d’instabilité ou d’épouvanter les porteurs de capitaux.

Les différentes instances représentatives des grandes entreprises proposent d’aménager le droit souple au travers par exemple une révision du code Afep-Medef portant sur la gouvernance des seules sociétés cotées, ce qui n’est probablement pas à la hauteur du « moment historique » actuel. D’autres acteurs promeuvent la création de statut juridique spécifique, les entreprises à mission. La création du statut juridique de l’entreprise à mission, à l’instar des Public Benefit Corporation américaines, articulant performance financière et contribution au bien commun, risque cependant de tomber dans le piège ou la tentation d’un statut trop contraignant et donc marginal aux effets localisés et limités.

Réduire l’ambition de la réforme à un statut de société supplémentaire, bien qu’utile, est limité pour deux raisons principales. D’une part, cela ne permet pas à ces nouvelles entités d’accéder aux ressources financières optimales pour leur développement, et donc il y a fort à parier que l’impact économique, social, et environnemental de ces structures sera faible. D’autre part, il convient de valoriser mieux les actions déjà engagées sur cette voie par les sociétés commerciales classiques, ce pour quoi un nouveau statut de société ne sert pas à grand-chose.

A l’aune de ces préoccupations largement partagées par les dirigeants d’entreprise, la question « faut-il réformer le code civil et la définition de la société » pourrait-elle devenir « comment réécrire les articles concernés ? »

La réécriture des articles du code civil se heurte à des difficultés sérieuses dès lors que l’on souhaiterait lister les publics concernés et les intérêts en jeu : qui sont les parties prenantes ? Comment être à la fois suffisamment général et particulier ? Plutôt que de se lancer dans des listes de parties prenantes toujours contestables, il pourrait être envisagé de procéder à rebours. Ainsi par exemple de formuler que toute société agit dans l’intérêt commun de ses associés et qu’elle contribue aux intérêts des parties que ses actions engagent.

On ne cherche pas ici à trouver l’expression définitive d’un article révisé, mais plutôt à proposer une démarche différente, reposant sur les études de psychologie comportementale. Lorsqu’on fait évoluer la loi sur le don d’organes d’une déclaration de donneur à une déclaration de non-donneur, le pourcentage de donneurs potentiels dans une population passe de 20% (ceux qui font la démarche activement pour se faire reconnaître comme tels) à 80% (seuls 20% font la démarche pour se déclarer non donneur).

Dans le même esprit, l’idée poursuivie ici que les nouveaux articles du code civil ne listeraient pas les multiples intérêts potentiels concernés par la société mais changeraient l’hypothèse de base. Dans cette solution douce, la société énoncerait les publics qu’elle privilégie dans l’exercice de ses missions et activités. Ainsi, elle peut ne retenir que les associés si elle le souhaite, choix que retiendront beaucoup d’entre elles. Ou bien qu’elle est gérée dans l’intérêt des associés tout en incluant des aspects sociaux ou environnementaux. Et ceci pourrait concerner tout type de société, y compris les sociétés à usage patrimonial, telle que des sociétés civiles immobilières, dont certaines pourraient décider d’être gérées dans un but de réduction de l’empreinte carbone par exemple, influençant ainsi le choix de ses fournisseurs et prestataires de travaux et services. Les sociétés commerciales pourraient, en mettant toujours en exergue l’intérêt des associés, ancrer leur développement sur un modèle d’économie circulaire ou toute autre forme concertée d’intérêts spécifiés par les associés eux-mêmes – et ce y compris pour des sociétés anonymes de grande taille.

Cette liberté de spécifier d’autres publics et intérêts apporterait une information utile aux marchés. Elle instruirait les investisseurs sur les finalités profondes des sociétés, et engagerait leurs dirigeants dans la mesure voulue par les associés eux-mêmes. Ce changement doux n’en serait pas moins un changement historique qui pourrait entraîner d’autres pays européens à emboîter le pas à la France, et à bâtir à l’aune de ce capitalisme renouvelé un monde meilleur.