Analyse

En 1975, dans sa fameuse « Harangue à des magistrats qui débutent » (qui lui valut des poursuites disciplinaires), le substitut Oswald Baudot écrivait à ses collègues nouvellement installés : « En entrant dans la magistrature, vous êtes devenus des fonctionnaires d’un rang modeste. (…) On vous a dotés d’un pouvoir médiocre : celui de mettre en prison. On ne vous le donne que parce qu’il est généralement inoffensif. Quand vous infligerez cinq ans de prison au voleur de bicyclette, vous ne dérangerez personne ».

Près d’un demi siècle plus tard, le paysage a changé. Deux anciens présidents de la République ont été appelés à rendre des comptes devant la justice. Jacques Chirac est condamné à deux ans d’emprisonnement avec sursis pour détournement de fonds publics, abus de confiance et prise illégale d’intérêts. Nicolas Sarkozy est à deux reprises placé en garde à vue, avant d’être mis en examen d’une part pour corruption active, trafic d’influence et recel de violation du secret professionnel (affaire Azibert), d’autre part pour financement illégal de campagne électorale (Affaire Bygmalion), enfin pour corruption passive, financement illicite de campagne électorale, recel de détournement de fonds publics et association de malfaiteurs  (Affaire du financement libyen). Il est placé sous contrôle judiciaire. Quant à François Fillon, ancien Premier ministre et candidat à l’élection présidentielle, il est condamné à cinq ans de prison, dont deux ferme et dix ans d’inéligibilité pour détournement de fonds publics et complicité de recel d’abus de biens sociaux.

Et la liste n’est pas exhaustive… Dans une telle situation, qui pourrait sérieusement soutenir que les magistrats sont encore des « fonctionnaires d’un rang modeste, dotés d’un pouvoir médiocre, généralement inoffensif » ?… Que s’est-il passé dans l’intervalle ? Pour le comprendre, il faut d’abord rappeler d’où nous venons (en se limitant aux périodes moderne et contemporaine).

Un lourd passé

Au XVIIe siècle, tandis qu’en Angleterre la révolution encadrait strictement le pouvoir royal avec l’adoption du Bill of rights de 1689, en France, la monarchie absolue triomphait. La noblesse française, se sentant alors flouée de son rôle traditionnel de participation au pouvoir, trouvait dans les parlements un lieu d’expression de la contestation (notamment par le biais du refus d’enregistrement des ordonnances royales). Cette « contamination politique » de la magistrature allait ultérieurement provoquer la méfiance des révolutionnaires à l’égard du pouvoir judiciaire : la fameuse crainte du « gouvernement des juges » faisait son apparition pour rester durablement installée dans le paysage politique français.

Ayant fait une mauvaise lecture de Montesquieu, les constituants de 1790 s’efforçaient de vider le pouvoir judiciaire de toute réalité : selon la formule de Robespierre, « un peuple libre ne [devait] pas avoir de jurisprudence ». La crainte de voir le juge s’immiscer dans l’activité législative était telle qu’on alla jusqu’à imaginer un « référé législatif » : en cas d’hésitation sur l’interprétation d’un texte, le juge n’avait pas le droit de se prononcer et devait se tourner vers le législateur, seul compétent pour clarifier le point obscur !

Rien d’étonnant à ce qu’un tel système ait rapidement soulevé quelques difficultés d’application… Mais ce n’était pas suffisant : il fallait aussi empêcher le juge d’interférer avec les décisions du pouvoir exécutif. Ce qui fut fait avec la Loi des 16 et 24 août 1790 (« Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions »).

Ainsi se mettait en place ce que le Conseil constitutionnel désigne, aujourd’hui encore, comme « la conception française de la séparation des pouvoirs », qui est caractérisée par un affaiblissement persistant de l’ordre judiciaire. Il ne restait plus à Napoléon qu’à verrouiller le système, en organisant sur un mode militaire une justice pyramidale soumise au pouvoir exécutif. Ce modèle reste celui de la Constitution de 1958 et n’a jamais été vraiment remis en cause par la grande majorité des responsables politiques français.

La doxa demeure la même : le droit ne peut procéder que de la loi votée par le Parlement, le juge étant privé de la légitimité démocratique qui ne trouve sa source que dans le suffrage universel, et si l’on s’écarte un tant soit peu de cette conception, qui était celle du général de Gaulle, on va tout droit vers le « gouvernement des juges ».

Emancipation

Pendant ce temps, l’émancipation de la justice prenait son essor. À la fin du XXe siècle, tandis que déclinaient les pouvoirs traditionnels, on assistait à une montée en puissance du droit. L’internationalisation de celui-ci y a été pour beaucoup. La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH), ratifiée en 1974, mentionne expressément, à son article 10, le « pouvoir judiciaire », notion délibérément ignorée de la Constitution gaullienne. La Cour de Strasbourg (CEDH), devant laquelle le recours individuel a été admis en 1981, considère cette notion comme le support nécessaire du droit au procès équitable.

La Cour de cassation a reconnu la primauté de l’ordre juridique européen sur les lois nationales en faisant prévaloir le traité de Rome sur des articles législatifs du Code des douanes, pourtant postérieurs (arrêt “Société des cafés Jacques Vabre” du 24 mai 1975), ce qui provoqua une réaction indignée des juristes traditionnels, tels l’ancien garde des Sceaux Jean Foyer, qui parla de « forfaiture » !

Ainsi, l’indépendance de la justice est passée peu à peu sous le contrôle de juridictions et de conventions internationales dont il est beaucoup plus difficile, politiquement, de s’affranchir. De plus, dans ce nouveau cadre juridique, le juge est conduit à examiner la conformité de la loi interne aux principes supérieurs des normes internationales, devenant créateur de droit, ce qui, dans un pays de droit écrit, constitue une véritable révolution culturelle.

Enfin, l’émancipation des juges a été accélérée par divers facteurs nationaux, en particulier la création de l’École nationale de la magistrature (ENM) et la réflexion collective qui en est résultée, ainsi que la crise du politique, marquée par de nombreux scandales financiers.

Au vu de cette évolution, le temps n’est-il pas venu de « mettre en adéquation le droit et le fait, le texte constitutionnel avec la réalité de la place de la justice »[1] ? Pas seulement le texte constitutionnel d’ailleurs, tant les questions soulevées par ce décalage entre le droit et le fait sont nombreuses et délicates : l’apparition d’un véritable pouvoir judiciaire en France conduit à s’interroger sur la responsabilité du juge, sur sa légitimité, sur la modernisation de notre procédure pénale, sur le statut du parquet, sur la composition et le rôle du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), et ainsi de suite.

En somme, c’est toute la démocratie qui est à repenser pour qu’enfin « le pouvoir arrête le pouvoir », selon le vœu de Montesquieu. Vaste programme…

Des réformes nécessaires

Commençons avec la responsabilité des juges. C’est un problème délicat. C’est l’éternelle question de Juvénal : « Quis custodiet ipsos custodes ? » («  Qui garde les gardiens ? »). On entend fréquemment dire que les magistrats ne sont jamais inquiétés, en cas de faute professionnelle, même grave. Cette affirmation doit être nuancée au vu de la jurisprudence récente du CSM, incontestablement plus sévère qu’avant la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 22 juillet 2010, ouvrant à tout justiciable la saisine directe du CSM : les rapports annuels du Conseil, contenant les chiffres et l’objet des recours, sont à cet égard édifiants.

Il est sans doute difficile d’aller beaucoup plus loin sans menacer la fonction juridictionnelle elle-même. En effet, pour pouvoir remplir son office, le juge doit se sentir libre. Comment le pourrait-il s’il a peur des conséquences de sa décision pour lui-même ? Le risque serait grand qu’il pense avant tout à éviter les ennuis. Comme le disait un juge anglais dans un colloque sur la responsabilité des magistrats : « Si l’on rendait les juges personnellement responsables de leurs décisions, il n’y aurait plus, dans ce métier, que des crétins ou des mendiants » !

Plus simple est la question de la légitimité, qui rejoint celle du recrutement des juges. Traditionnellement, en France, c’est le recrutement par concours qui est privilégié car il est considéré comme le seul vraiment démocratique. Ce n’est pas faux mais c’est insuffisant pour asseoir la légitimité du juge, qui suppose une autorité incontestée. Qu’on le veuille ou non, il n’est pas sain de devenir juge quand on a pour seule expérience de la vie, quatre années passées dans une faculté de droit…

Le recrutement a été quelque peu diversifié ces dernières années, par la création de concours réservés aux praticiens expérimentés, ou encore en faisant davantage appel au recrutement sur titre et à l’intégration directe. C’est une bonne chose mais ce n’est sans doute pas suffisant : il faudrait que la majorité des juges aient une expérience professionnelle antérieure, ce qui est encore loin d’être la règle.

En tout cas, le problème du recrutement ne doit pas être confondu avec celui de la formation des magistrats. Ces derniers ont fort peu apprécié que le nouveau garde des Sceaux s’en prenne à l’ENM, « leur » école, en mettant en doute la qualité de la formation. Ils sont attachés à cette institution qu’ils apprécient depuis plus de 60 ans. L’École a eu un rôle fondamental dans l’évolution de la magistrature française. À l’étranger, on nous l’envie et ce serait une grave erreur que de remettre en cause son existence, ce qui n’empêche pas de renouveler les programmes et d’améliorer la formation, tant initiale que continue.

À cet égard, une réforme de 2007 (applicable aux magistrats nommés dans leur premier poste  après le 1^er septembre 2020 seulement), devrait améliorer la situation : validant le constat selon lequel il n’est pas sain d’être juge et seulement juge, du premier au dernier jour de son activité professionnelle, elle prévoit que, pour accéder aux emplois « hors hiérarchie », c’est-à-dire aux grades les plus élevés, les magistrats devront avoir accompli pendant deux ans au moins, une période dite de « mobilité statutaire » au cours de laquelle ils exerceront des fonctions non-judiciaires, auprès d’une administration (en France ou à l’étranger), d’une entreprise, ou encore d’une organisation internationale. Cette innovation est de nature à améliorer sensiblement l’ouverture de la magistrature sur le monde extérieur.

Quant à la réforme de la procédure pénale, elle est depuis plus de cinquante ans au cœur des discussions. Le Code de procédure pénale de 1958 avait modifié quelques aspects de notre droit procédural (réglementant notamment l’enquête de police et rendant le juge d’instruction indépendant du parquet), mais il ne touchait pas à l’architecture d’ensemble du système, qui restait celle du Code d’instruction criminelle de 1808. Ce dernier d’ailleurs n’avait fait lui-même que reprendre, après la parenthèse révolutionnaire, l’essentiel du système mis en place par la Grande Ordonnance de 1670.

Ce système avait donc été conçu à une époque où il n’était pas encore question de droits de la défense. Au fur et à mesure que la démocratie s’installait dans notre pays, il est devenu de moins en moins acceptable. Depuis des dizaines d’années, tout le monde s’accorde à dire qu’il est à bout de souffle, c’est à dire à la fois inefficace et inéquitable. Mais, si le consensus est manifeste pour dénoncer les tares de notre justice pénale, les désaccords réapparaissent rapidement lorsqu’il s’agit d’étudier les remèdes.

Au début des années 1990, la Commission Delmas-Marty a proposé une réforme d’ensemble de la procédure[2], suggérant de dépasser le vieux clivage entre « système accusatoire » anglo-saxon et « système inquisitoire » continental, pour aller vers un modèle « contradictoire », tel qu’il se construisait progressivement dans les différents pays d’Europe à travers l’application de la CESDH.

Il s’agissait d’unifier la procédure, jusqu’ici éclatée en régimes très différents selon la voie choisie par l’accusation (comparution immédiate, citation directe, convocation par procès-verbal, ouverture d’une instruction…), et de clarifier la répartition des rôles entre les divers acteurs en confiant au parquet la conduite des investigations et la mise en accusation, en attribuant à un juge des libertés les décisions juridictionnelles (plus étendues que celles du juge d’instruction), enfin en donnant à la défense un rôle accru.

Une trentaine d’années plus tard, on en est toujours à peu près au même point : la démarche globale préconisée par la Commission n’a toujours pas été adoptée et, en conséquence, on ne compte plus les réformes ou tentatives de réforme, ponctuelles, partielles, créant de plus en plus de régimes dérogatoires (pour la criminalité organisée, le terrorisme, etc), ce qui n’a fait qu’aggraver l’éclatement de la procédure et rendre celle-ci plus complexe, plus lourde, moins efficace, un peu moins cohérente qu’auparavant, mais hélas guère plus protectrice. Il faudra bien un jour finir par admettre que, tant que l’on ne repensera pas la cohérence de l’ensemble du système procédural, rien ne sera réglé.

Cela suppose aussi que soit enfin résolu le problème du statut du parquet. On a souvent qualifié celui-ci de « cheval de Troie du gouvernement » dans la magistrature, ce qui, historiquement, est incontestable. Louis Joinet, Premier avocat général honoraire à la Cour de cassation, en a donné un bon exemple dans ses Mémoires, expliquant qu’en 1965, alors qu’il était auditeur de justice en stage auprès du juge d’instruction saisi de l’Affaire Ben Barka, il s’était vu confier la tâche d’informer « en direct » le gouvernement de l’évolution des investigations : « Dès qu’une feuille d’interrogatoire était tapée, je devais en placer la copie carbone dans une chemise (…), puis je descendais l’escalier et je venais frapper à la porte du procureur. Les jours les plus tendus, cette porte s’ouvrait sur un aréopage : autour du procureur, siégeait le magistrat membre du cabinet du ministre de la Justice, ceux des ministres de l’Intérieur, de la Défense et des Affaires étrangères, sans oublier celui de la Coopération »[3]. Nous n’en sommes plus tout à fait là aujourd’hui mais, régulièrement, le lien hiérarchique unissant le parquet au Ministère de la justice a pour effet de voir le soupçon réapparaitre.

D’ailleurs, la CEDH elle-même affirme que les membres du Ministère public, en France, ne remplissent pas l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif pour être qualifiés de magistrats au sens de l’article 5 § 3 de la Convention européenne (arrêts “Medvedyev” des 10 juillet 2008 et 29 mars 2010, et “Moulin” du 23 novembre 2010).

Pour sortir de cette situation, le discours dominant consiste à demander l’alignement du statut du parquet sur celui des juges, ce qui serait le seul moyen de garantir l’indépendance de la justice. Or, c’est précisément le contraire qu’il faudrait faire. Car tant que juges et procureurs feront partie d’un même corps organisé sur le modèle napoléonien de type militaire, l’impression prévaudra que l’indépendance de la magistrature en général n’est pas assurée.

Garder un seul corps de magistrats hiérarchisés, c’est, en fait, aligner le statut du juge sur celui du procureur, et non l’inverse. Il est nécessaire que le parquetier cesse d’être un « faux juge ». Bien sûr, nul ne saurait contester que les décisions prises par un procureur, qui n’est pas et ne peut être un fonctionnaire ordinaire, s’apparentent en certains de leurs aspects à celles d’un juge. Elles nécessitent tout à la fois une déontologie particulière et un statut protecteur. Il n’y a rien là de très compliqué à concevoir.

Mais cela n’implique en aucune façon que les parquetiers appartiennent au même corps que les juges et que les statuts de ces magistrats soient identiques, comme n’ont cessé de le réclamer les organisations syndicales de magistrats et bon nombre de commentateurs. Le procureur est une partie au procès, représentant la société ; le juge doit être un tiers impartial. En conséquence, il n’est pas choquant que les parquetiers soient hiérarchisés, mais rien ne peut justifier la hiérarchie du siège. Il conviendrait que les statuts du juge et du procureur soient nettement distincts, pour enfin sortir de l’ambiguïté actuelle.

Malheureusement, il semble que l’on s’oriente vers la solution inverse dans le cadre d’un projet de réforme minimaliste : la nomination des membres du parquet ne pourrait désormais intervenir sans l’avis conforme du CSM, qui devrait aussi disposer d’un pouvoir de sanction à leur endroit. On alignerait donc les compétences des deux formations – siège et parquet – en matière de nomination et de discipline, consolidant ainsi l’unité du corps judiciaire, réaffirmée de manière constante par le Conseil constitutionnel. Il est permis de penser que ce ne sera pas le meilleur moyen de clarifier les relations entre le pouvoir judiciaire et l’exécutif.

Quant à la composition et au rôle du CSM, la situation ne se présente pas mieux. L’embarras, les hésitations des pouvoirs publics, sont perceptibles : les modifications à répétition de la Constitution en sont l’illustration (quatre réformes ou tentatives de réforme dans le domaine judiciaire depuis 1993…). On a bien l’impression de tourner en rond.

Un pouvoir judiciaire indépendant suppose un organe de contrôle composé de manière à garantir son impartialité et doté des compétences suffisantes pour assurer cette indépendance, ce qui n’est pas le cas du CSM. L’article 64 de la Constitution prévoit que le président de la République est le garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire, assisté pour ce faire du Conseil supérieur de la magistrature.

Etrange formulation : donner au chef de l’État le rôle de garant de l’indépendance de la justice tout en ravalant un organe constitutionnel comme le CSM à une simple fonction d’assistance, c’est un peu, comme le disait le professeur Guy Carcassonne, « proclamer que le loup est garant de la sécurité de la bergerie ». Il conviendrait que l’intégralité des attributions de la Direction des services judiciaires soient transférées au CSM, ce dernier étant chargé de la gestion de la magistrature dans son ensemble. Il ne semble pas qu’on en prenne le chemin.

Un avenir désespérant ?

Le chantier, on le voit, est gigantesque et mal engagé. Faut-il désespérer de trouver un jour dans notre pays l’équilibre institutionnel permettant au juge de jouer pleinement et sereinement son rôle ? Les raisons d’être pessimiste ne manquent pas. Car, outre le fait qu’il n’est pas simple de faire du passé table rase, l’époque n’est pas à la sérénité.

Face à la montée des périls, se mettent en place des leurres de sécurité : les mesures adoptées au fil des années ne protègent pas efficacement la société, le risque zéro n’existant pas, mais les atteintes aux libertés, elles, sont bien réelles. Dans ces conditions, le risque est grand que l’on passe progressivement de la guerre contre le crime, contre le terrorisme, contre le Coronavirus, à la guerre contre les droits de l’Homme, surtout dans un contexte de montée généralisée des autoritarismes.

Comme l’avait dit de manière élégante Jean-Denis Bredin au procès d’Action directe : « La démocratie est moins menacée par ceux qui l’agressent que par ceux qui la corrompent sous prétexte de la défendre ». Si nos hommes politiques tombent dans le piège tendu par les terroristes en renonçant aux valeurs de la démocratie, alors il y aura lieu d’être inquiets. Mais, après tout, le pire n’est jamais sûr et il n’est pas nécessaire d’espérer pour entreprendre la construction d’une relation apaisée entre la France et sa justice.