Analyse

Dans l’ensemble des pays démocratiques, l’hégémonie des grandes plateformes sur les marchés numériques suscite une inquiétude croissante, à laquelle viennent répondre de nouvelles règlementations publiques. Si les regards sont ici tournés vers la Commission européenne et l’adoption récente du paquet législatif relatif aux services numériques – le Digital Services Act et le Digital Market Act – , les choses bougent également de l’autre côté de l’Atlantique. Et l’innovation vient d’un lieu qu’on imagine mal secoué par la flamme de la régulation : la Federal Trade Commission, vieille endormie chargée depuis 1914 du contrôle des pratiques anticoncurrentielles aux États-Unis, semble avoir déclaré la guerre aux plateformes.

Depuis 2020, une série de plaintes a été déposée contre Facebook, pour « attitude anticoncurrentielle en vue de maintenir une position dominante sur le marché des réseaux sociaux numériques »[1]. Elles mettent notamment en cause les rachats d’Instagram en 2014 et de Whatsapp en 2016, ainsi qu’un ensemble de pratiques discriminantes imposées aux développeurs se branchant aux interfaces du groupe. Cet été, la FTC a également cherché à bloquer le rachat de la société Within, pionnière dans les casques de réalité virtuelle, une acquisition jugée stratégique pour Facebook dans le cadre du projet « Metaverse ».

C’est bien la première fois que la FTC intervient contre le rachat d’une petite start-up, le contrôle des fusions-acquisitions s’opérant d’habitude à l’encontre de rapprochements entre groupes de dimensions comparables. Loin d’en rester là, plusieurs enquêtes visant les autres géants de la tech – Google, Amazon et Apple – sont en cours à la FTC, affirmant la volonté de l’institution de mieux encadrer le pouvoir des GAFA, et leurs conséquences sur la vie économique et sociale du pays.

« Révolution idéologique » dénoncent ses nombreux détracteurs, « révolution politique » pour ses partisans, l’offensive de la FTC signale surtout une transformation de l’attitude du gouvernement américain à l’égard des plateformes, mais aussi, plus fondamentalement, une remise en cause des doctrines de la concurrence et de la régulation aux États-Unis. Dans les écoles de droit comme les think tank proches du pouvoir, le cas des plateformes contribue ainsi à redéfinir et réorienter les objectifs et les instruments de la régulation économique, donnant à voir une politisation inédite de ces questions, jusqu’alors souvent confinées aux arènes d’experts.

Le paradoxe Lina Kahn

Pour beaucoup d’américains, la révolution en cours porte un nom : celui de Lina Khan, jeune juriste diplômée de Yale, nommée en juin 2021 par Joe Biden pour prendre la tête de la FTC. Âgée alors de 32 ans, elle est déjà bien connue des milieux financiers comme bête noire des GAFAM. En cause, un article de 2017 publié dans la prestigieuse revue de droit Yale Law Journal, intitulé « le paradoxe antitrust d’Amazon »[2]. Dans une longue démonstration de 96 pages, Lina Kahn dénonce en effet une pratique du droit de la concurrence inadaptée aux nouveaux marchés numériques. Elle remet plus particulièrement en cause le paradigme de l’École de Chicago qui, dans les années 80, a fait de l’efficacité de marché – notamment mesurée par les prix à la consommation – l’alpha et l’oméga des décisions judiciaires en matière de concurrence[3].

Or selon elle, cette attention excessive au prix ne permet pas de saisir l’ampleur des stratégies de prédation mises en œuvre par les plateformes. Opérant sur des « marchés bifaces », ces nouveaux géants ont su séduire un nombre toujours plus grand d’internautes avec des services peu couteux, voire gratuits, largement financés par la publicité ou la revente de données. Mais pour Lina Khan, ce n’est pas parce que le consommateur est globalement content que le pouvoir de marché des géants n’est pas contestable, ni ses effets de long terme dangereux.

Elle défend ainsi une approche plus globale de la structure de marché, attentive aux effets de réseaux et à l’accumulation de données comme facteurs essentiels du pouvoir économique. Avant même l’apparition des monopoles, il s’agit également de repérer des stratégies de réduction de la concurrence, notamment par l’intégration verticale ou horizontale en direction des nouveaux marchés. Une approche symbolisée par l’accusation récente de rachat de Within par la FTC.

La nomination de Lina Kahn, « croisée de la gauche antitrust » comme la présentent les journaux financiers, semble consacrer la victoire, au sein du parti démocrate, d’une nouvelle ligne anti-GAFAM. Elle rompt avec l’attitude plus favorable à ces fleurons de la technologie américaine durant la mandature Obama. À l’époque, la FTC avait en effet donné son feu vert aux rachats d’Instagram et de Whatsapp par Facebook et, après plusieurs mois d’enquête, avait conclu en 2013 un accord avec le géant Google, rejetant les allégations de pratiques discriminatoires et anticoncurrentielles dans les activités de moteur de recherche et de publicité du groupe.

Un accord depuis sévèrement critiqué, d’autant que dans d’autres régions du monde, en particulier en Europe, c’est justement à propos de ces deux secteurs d’activité que la Commission a condamné Google à des amendes records : 2,42 milliards d’euros en 2017 pour abus de position dominante sur le marché des moteurs de recherche en faveur de son propre service de comparaison de prix et 1,49 milliards d’euros en 2019 pour pratiques abusives en matière de publicité en ligne.

Entre temps surtout, les révélations d’Edward Snowden (2013), mais surtout aux États-Unis, le scandale Cambridge Analytica (2018) et ses potentiels effets sur la campagne de 2016, ont écorné la réputation des grands opérateurs de plateformes, notamment auprès des élus démocrates. Que l’on se souvienne des accusations musclées d’Alexandra Ocasio-Cortez lors de l’audition de Mark Zuckerberg devant le Congrès en 2019, ou encore de la proposition d’Elizabeth Warren, durant la primaire Démocrate de 2019, de démanteler partiellement les GAFAM pour contrer le pouvoir excessif de ces derniers[4].

Récemment encore, un groupe de représentants démocrates emmené par la même Warren a d’ailleurs interpelé Lina Kahn dans une lettre conjointe pour enjoindre la FTC à durcir sa position à l’égard d’Amazon, qui vient de racheter le géant de l’électroménager domestique iRobot. Cette fois, outre les considérations sur la position dominante qu’acquiert Amazon dans un nombre toujours plus divers de marchés, de la distribution à la production audiovisuelle, de l’équipement domestique à la santé, la lettre pointe des craintes quant à l’utilisation des données personnelles désormais recueillies directement au sein des foyers américains.

Malgré ce soutien indéniable du camp démocrate, la position ne Lina Khan ne saurait se résumer à des clivages partisans. Elle est d’ailleurs soutenue par un nombre grandissant de juristes et d’économistes qui défendent une adaptation du droit de la concurrence aux marchés des plateformes numériques[5]. Et sa nomination comme commissaire de la FTC a été encouragée par des sénateurs et représentants de gauche comme de droite, certains sénateurs républicains soulignant même un intérêt pressant à travailler avec elle.

Par ailleurs, les premières plaintes lancées contre les géants du Net datent en fait de la précédente Commission, dirigée par le discret Joseph Simmons, juriste nommé par Donald Trump en mai 2018. Après avec rejeté les allégations de Trump sur le traitement défavorable aux contenus conservateurs sur les grandes plateformes, ce dernier avait surpris son monde en lançant, en décembre 2000, une première plainte contre Facebook au nom de la FTC. La plainte avait d’abord été renvoyée par le District de Columbia au motif que la FTC n’avait pas suffisamment étayé d’arguments à ses accusations à l’encontre de Facebook. Mais depuis, la commission a peaufiné son enquête et la dernière tentative de Facebook pour endiguer l’affaire a été rejetée en janvier 2022, ouvrant la voie à un long procès. Ce changement de ton à l’égard des plateformes apparaît comme une position politique de plus en plus consensuelle dans les rangs progressistes, aux États-Unis comme ailleurs, qui révèle aussi une appropriation politique de ce que la concurrence doit être.

Retour aux sources

Sans être totalement partisane, l’activité récente de la FTC signale en effet une politisation nouvelle de la régulation concurrentielle, longtemps abritée derrière la neutralité technique d’une intervention ancrée dans l’analyse de marché. Or, l’histoire de la concurrence américaine contredit cette apparente neutralité : de la grosseur des firmes au prix du consommateur, le régulateur américain s’est intéressé tour à tour à divers indicateurs pour mesurer l’impact des monopoles et déterminer leur bien fondé[6].

Née à l’âge d’un capitalisme triomphant qui voit se développer les empires de la Standard Oil (Rockefeller) ou de l’American Tobbaco, la protection de la concurrence répond d’abord à la crainte d’une influence excessive des grands barons industriels sur la conduite du pays. Ce sont donc des arguments moins purement économiques que politiques qui président à l’adoption, en 1870, du Sherman Act, première loi antitrust américaine. Créée en 1914 par le Clayton Antitrust Act, la FTC est chargée quelques années plus tard de maintenir un équilibre entre la sanction des pratiques exclusives et anticoncurrentielles et le soutien à l’innovation.

À l’époque cependant, la puissance de facto des monopoles est dénoncée par les travaux de Louis Brandeis[7], juge à la cour suprême et conseiller de Wilson : il dénonce ainsi « la malédiction des géants » et ses effets sur les conditions de travail, la consommation de masse et la démocratie[8]. Après la Seconde Guerre mondiale, les membres de l’école de Harvard[9] défendent une position similaire, par essence hostile aux monopoles, dont le caractère auto-entretenu suggère à la commission de s’attaquer automatiquement au pouvoir de marché, quel qu’en soit les conditions d’acquisition. Une analyse reprise récemment par les tenants américains d’un « nouveau brandéisme » qui fustigent un retour au « Gilded Age » dont la puissance des GAFAM fait office de symbole[10].

Ce n’est finalement que dans les années 70 que l’école de Chicago, qui défend une pratique du droit ancrée dans la théorie classique des marchés, remet en cause ce prisme « anti-monopole », selon elle bien éloigné des prérogatives octroyées à la commission par les lois antitrust. Si son analyse de l’efficacité de marché s’impose à partir des années 1980, elle n’a finalement présidé que quelques décennies aux décisions de la FTC, avec quelques entorses exemplaires notamment lors du procès Microsoft, durant lequel plusieurs commentateurs pointent du doigt les limites des théories classiques de marchés pour évaluer la puissance du géant de l’informatique. Et son influence est désormais mise en question au nom d’un retour aux prérogatives originelles de la Commission. Devant la commission des droits du Sénat, Lina Khan a ainsi défendu une pratique de la concurrence à la FTC qui « réactive l’ensemble des pouvoirs que le Congrès nous a accordés »[11].

Vers un nouveau polanyisme ?

Loin d’une doctrine figée et rigide, le droit, notamment de la concurrence, apparaît ainsi comme une ressource malléable dont l’évolution et la pratique reflètent les rapports de forces existant. Les transformations récentes de la politique de concurrence signalent alors une remise en cause du pouvoir des plateformes, par les mêmes outils qui ont assuré son expansion.

Julie Cohen détaillait ainsi dans un ouvrage lumineux de 2019 les soubassements légaux du pouvoir des géants de la tech, symptômes de l’avènement d’un gouvernementalité néolibérale entièrement soumise aux lois du marché[12]. Pour elle, le développement de l’économie de l’information s’est ainsi adossé à une restructuration du système juridique aux États-Unis : l’assouplissement du droit du travail, l’immunité accordée de fait à certaines activités économiques, la normalisation du contrat comme forme juridique de protection de l’usager, ont ainsi contribué à l’expansion des grandes plateformes. Ce faisant, Cohen indiquait déjà une piste de lutte contre la toute-puissance du capitalisme informationnel par une refonte de la pratique du droit, comme principale dynamique des rapports de pouvoir dans la société numérique. Un chemin que semble emprunter depuis quelques mois la FTC.

Au-delà de l’activisme institutionnel, l’offensive de la FTC signale ainsi plus largement la remise en cause d’un cadre régulatoire particulièrement favorable à l’expansion des plateformes, tant du point de vue de la collecte des données que de leur activité de modération. Aux États-Unis comme en Europe, elles ont longtemps bénéficié d’une irresponsabilité juridique bien pratique, protégeant leurs activités, mais aussi, en partie, celle des utilisateurs, jusqu’à apparaître pour beaucoup comme des havres de libertés.

Or cette réputation s’effondre progressivement à partir du milieu des années 2000, alors qu’une série d’enquêtes académiques et médiatiques révèlent l’envers du décor : conditions de travail des « ouvriers du clic », imprécisions et lacunes de la modération, circulation des données d’utilisateurs, etc. Les mobilisations, suivies parfois, quoique dans une moindre mesure, par la démission d’utilisateurs, et leur migration vers d’autres plateformes, se multiplient[13].

L’irresponsabilité des plateformes, leur recherche du profit au détriment de la sécurité ou de la vie privée des utilisateurs, nourrissent désormais une demande politique et sociale forte pour un encadrement de leur activité et une réduction de leur pouvoir dans la société de l’information. À la manière des offensives de la FTC, le Digital Market Act, définitivement adopté le 14 septembre dernier en Europe propose de nouvelles règles pour lutter contre la domination des GAFAM sur les marchés numériques : il s’agit ici d’adopter une régulation a priori de la concurrence, en fixant un certain nombre d’obligations aux « plateformes systémiques » afin de favoriser l’émergence de concurrents européens.

Ce retournement dans l’exercice et la conception de la régulation économique peut être analysé comme emblématique du double mouvement décrit par Polanyi dans La Grande Transformation : au laissez-faire informationnel et à la marchandisation de nos traces numériques répondrait une tentative de ré-encastrement de l’activité des plateformes, soumises au contrôle social et politique. Mais dans ces nouvelles batailles, la puissance des plateformes n’est pas qu’économique : elles dépensent chaque année plusieurs millions d’euros et de dollar en activité de lobbying[14] et de contentieux, pour influer le cours des discussions politiques et judicaires. Si la pratique du droit de la concurrence est le reflet des rapports de force entre État et entreprises, la capacité des institutions publiques à redéfinir le système juridique à la faveur des citoyens dépend aussi des moyens accordés à ces dernières dans les nouvelles batailles qui se jouent, en ce moment, autour de la régulation.

Ainsi, aux États-Unis, le futur du procès Facebook est largement suspendu au soutien que le gouvernement accordera à la FTC dans les années à venir, un soutien qui se mesure autant en recrutement qu’en instruments techniques, financiers et juridiques, tous nécessaires à l’évaluation des conséquences véritables du pouvoir de marché des grandes plateformes. Des moyens dont la FTC semble encore largement démunie, face à la puissance de frappe des plateformes adversaires.